APADESHI Asociación de Padres Alejados de sus hijos

Abogado del Niño

Autora:  Dra. Alicia Susana Benzaquen

En la resolución de  los temas de familia, el Juez tendrá en cuenta, como primordial, el respeto  al superior interés del menor, por sobre  el que atañe a los padres o adultos involucrados

El goce de los derechos que les asigna la ley, obedece a lo  normado en la CDN, la Constitución Nacional y demás Tratados Internacionales a los que adhirió nuestro país  

El Juzgador deberá tener en cuenta  el derecho del menor a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, junto con la  posibilidad de designar un abogado para defender sus intereses, de acuerdo con  su madurez

El marco constitucional, convencional y  legal, obliga a los operadores del Derecho, a  abordar  las  cuestiones  que se le presentan para atender, bajo el hálito de los derechos humanos Esta premisa conlleva a que dichas resoluciones tengan como primordial el superior interés del menor, para permitirle el pleno   goce  de los derechos establecidos en la CDN, en la CN y en los demás tratados Rubricados  por nuestro país,  como  designar su propio abogado, así como el ejercicio del derecho de comunicación con  sus propios padres

Comentaremos un caso de un niño de ocho años  edad, que desde sus dos años, padeció las disputas de sus padres, por un  divorcio conflictivo

El  menor se  presenta en el Juzgado  a defender sus derechos, con un abogado que lo representa

Al que se le da el carácter de abogado del Niño El Juez hace lugar a su designación en el período inicial Luego es desplazado, para nombrar a un defensor oficial con carácter de tutor especial

Dicha medida fue tomada por los términos de los informes interdisciplinarios y por la relación de conocimiento previo del menor con su letrado

En contra de esta decisión se alza la madre, expresando que desconocía el  objetivo de la acción iniciada por su hijo  de ocho años, en  la Justicia  en contra de su padre. Solicita intervención, peticionando  su nulidad, por violación de los derechos reconocidos en la CDN y en la CN

Que le reconocen al menor el derecho de tener un letrado idóneo, competente para defender sus intereses y a ser oído en los asuntos que le incumben 

Asimismo se agravia la abogada defensora del niño, que venía interviniendo en el caso, por entender

Que el fallo afecta el interés  superior  del niño y su derecho a designar abogado defensor Por otro lado expresa que también    afecta su derecho  constitucional  a  ejercer  su profesión

El progenitor, por su parte solicita el rechazo de ambos recursos planteados, porque entiende que se trata de una medida cautelar, que no pone fin al proceso, y que los memoriales expresan principios generales, no rebaten expresamente los argumentos del Ministerio Pupilar y de la  Jueza interviniente

“El defensor público comparte el criterio sostenido en el resolutivo  apelado, por coincidir con su dictamen previo, y resultar suficientemente fundado, en razones de hecho y de derecho, profundizando  conceptos en materia de representación de niños, niñas y adolescentes, que desde ya compartimos, por respetar las normas convencionales y constitucionales en materia de niñez”  

( La edad, el grado de madurez de las niñas, niños y adolescentes  como condición parta designar abogado del niño” por Baroni María C. y Sonia C. Seba Publicado en RDF 2018 III 184 Cita  Online

AP/ DOC 296/ 2018)

La Cámara de   Apelaciones confirma la resolución de la jueza  de primera instancia que rechazó el recurso de apelación entablado, y provee  medidas para la defensa del menor Establece la diferencia entre el abogado del menor y el tutor especial

El tutor especial, no está sujeto al a  voluntad del cliente, en este caso el menor, sino que posee mayor poder de decisión por sí   mismo

“Se trata el caso de una medida cautelar que llega a la alzada, por recurrir la madre del niño y la abogada del niño contra la resolución del juez de grado,, que dispone la designación de otro abogado, esta vez de la lista  de especializados, para que en lo sucesivo intervenga  como tutor especial del niño,  y un perito psicólogo especialista en la problemática familiar ,para cumplir con el abordaje terapéutico sugerido por el ETI para revincular al niño con su papá, manifestando la madre de hijo, que hasta esa instancia, desconocía la acción iniciada por el hijo” ( Baroni y Seba)

El CCU reconoce al menor en su calidad de parte en el juicio que inicia para reclamar sus derechos

En los arts 26 y 679 del cuerpo legal mencionado, aún  cuando sus padres cuenten con sus letrados de parte, puede intervenir  por sí mismo designando su letrado

Aseguramos que el niño tiene derecho, sin duda  alguna, a decidir si accede a la revinculación con su padre, o su madre, pese  a  la orden del Juez

El fallo en cuestión incorpora la necesidad de escuchar las opiniones de los diversos peritos especializados que se ocupan de evaluar al menor en cada caso, para luego  resolver en consecuencia

Las  capacidades  de niños niñas y adolescentes en el CCU

El CCU  le reconoce a toda persona  la capacidad para ejercer sus derechos y cumplir con  sus deberes, salvo las limitaciones establecidas por la ley (art 23 CCU)  como la que afecta a las personas que carecen de la madurez necesaria para ejercer por sí mimos la defensa de sus derechos

Los menores pueden en caso de controversias, o choque de intereses, con sus padres, o representantes legales, intervenir en el proceso judicial pertinente, con un letrado propio de acuerdo con el art 26 CCU, conjuntamente con el Ministerio Público

El art 679 del CCU determina que un menor puede demandar a sus padres, por sus derechos, con asistencia letrada,  desde los trece años de edad

El art 679 del CCU determina que el menor está habilitado para nombrar un abogado especializado para su defensa, sin autorización judicial alguna, dependiendo de la madurez del niño (art 27 ley 26061)

La Corte Federal adoptó una posición esclarecedora en este terma, ya que propicia la designación de un abogado defensor de los derechos de los menores, independientemente, de su grado de madurez  

De lo que se trata en  este caso, es la viabilidad de la decisión del Juez de designar a un tutor especial para atender el caso, porque entiende que  el  niño carece de   capacidad para nombrar a su propio abogado

El art 18.1 dispone claramente que es obligación de los padres, atender la educación y las necesidades de los hijos, tal como fue sancionado en la ley 26061  Ordena el respeto por los -menores, en su calidad de sujetos de derechos,   su derecho a ser oídos y que su voluntad sea tomada  en cuenta  en el momento de decidir sobre su vida

En un párrafo del fallo se  acompaña el informe del ETI en el que se dijo

“Se advierte claramente que el menor presenta un discurso aprendido con un discurso no acorde a un niño de su edad, con tendencia a la repetición monocorde del deseo   de no ver más a su padre, sin demostrar tristeza,  angustia o  alegría   Finalizan las profesionales  diciendo  que  los adultos priorizan el malestar entre ellos,  sin dimensionar las implicancias que generan en la constitución subjetiva de su hijo, y  sugieren una terapia psicológica con abordaje familiar, disponiendo la Sra Jueza una entrevista vincular entre el  niño y su padre, con el ETI , lo que ocurrió  a Fs    y el niño se negó rotundamente a mantener un encuentro con su padre, presentando  profunda angustia y llanto”

La problemática familiar, con la soobrepoisición de intereses entre los progenitores y la involucración nociva del menor, configuran  el cuadro perfecto para la designación  de un tutor especial para salvaguardar los intereses del menor

La designación de un tutor especial es acertada, dada la contraposición de intereses entre ambos progenitores, y el derecho del padre obstruido de supervisar la educación y el cuidado de su hijo en busca de lograr la coparentaldiad y la ayuda terapéutica   para trabajar sobre un nuevo modelo de familia

El Ministerio Público interviene en el proceso en concordancia con el art 103 del CCU se le otorga representación en todos los  procesos judiciales o administrativos   en que intervenga el menor como actor o demandado,  cuando se trate de una violación de sus derechos o de sus bienes

Su  falta de participación en el expediente acarrea la nulidad de cualquier acto o  proceso judicial en que intervienen La sanción de nulidad se limita únicamente a la actividad judicial

El tutor especial es  designado por el Juez, de  acuerdo a su criterio, no está obligado a  respetar la voluntad de su cliente, al pie de la letra, sino, según su  propio criterio decidirá y obrará en Consecuencia

En la provincia del Chaco   funciona la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y  Familia, del Ministerio de Desarrollo Social, allí se atienden  familias en crisis de divorcio Se les explica a los niños como se trabaja en el lugar, que van a ser atendidos y escuchados sus deseos y necesidades SE especializan en la atención de adolescentes y grupos de  hermanos Se los escucha desde los 10 años en  procesos de  adopción o declaraciones de aoptabilidad

El fallo de Cámara señala que el abogado del niño, no se desempeñó adecuadamente, en la defensa de los derechos de su patrocinado La Jueza de grado se manifestó en contra de la actuación profesional del  mencionado letrado No es creíble que un niño de ocho años tenga la capacidad necesaria para designar un abogado para la defensa de sus derechos Por eso es necesario fijar la manera de nombramiento de estos profesionales, para asegurar su  correcto desempeño

Dar la chance a uno de los padres de recurrir a uno de los abogados del niño, para mejorar su función es atentatorio contra el ´éxito de su función  En este sentido el fallo en análisis es acertado

En el proceso cautelar pueden convivir el tutor especial (art 109 CCU) ante la presencia de intereses contrapuestos de  los progenitores, el Ministerio  Público,  que defenderá los derechos del niño, en forma complementaria y la abogada  del niño, que cumplirá funciones de acuerdo con las disposiciones de su cliente, si se acreditara la capacidad del menor para darle indicaciones

Designación y actuación del abogado del niño

Los abogados del niño son designados  según diferentes posturas Una de ellas opina que el abogado del niño será nombrado en   todos los casos en que los menores sean parte en un litigio, aunque no se advierta contraposición  de intereses entre las partes Esta es la posición adoptada   por la ley 26061 la que afirma la obligatoriedad de la asistencia letrada para los niños

Otra postura es la que surge del nuevo Código Civil Al respecto opinó el Dr Mauricio  Mizrahi

“La figura del abogado del niño no será rigurosamente indispensable en todo proceso que lo involucre pues la naturaleza del diferendo planteado podría no ameritar esa designación en la medida en que se haya cumplido (en toda su  amplitud) con el requisito de oír al niño Empero, ni bien advierta el juez la complejidad  del  asunto que tiene en sus manos y sospeche que se juegan en la especie intereses contrapuestos, tendrá que inmediatamente designar un letrado La omisión de este recaudo (en estos casos) será susceptible de provocar la nulidad de las    actuaciones cumplidas, pues, nada menos hallaríamos afectada la garantía de defensa en juicio  de un sujeto de derecho el niño” ( Mizrahi Mauricio “ Familia, matrimonio y divorcio Ed Astrea 2006)

Designación y actuación  abogado del niño Reuters

La cuestión gira en torno a indagar si existen o no intereses contrapuestos entre los NNA y los representantes legales en cargados de su defensa El patrocinio  mencionado es posible en la medida que el hijo cuente con la madurez suficiente para asumir ese rol

Las situaciones en  las  que es precisa  la designación de un abogado para  el niño, como ya dijimos son aquellas en las que el hijo vea sus derechos atacados por aquellos encargados  precisamente de defenderlos El Juez será el que nombre al letrado, previa verificación  de las condiciones que reúne el profesional designando

El magistrado deberá constatar si se dan dos requisitos importantes El  primero,  que realmente se encuentren afectados los derechos de los NNA, por ello violentados los principios de su interés superior y tutela judicial El otro punto importante es si el hijo comprende exactamente los ´términos de la resolución del juez, en lo que afecta sus derechos personalísimos Esencialmente hay que constatar que obra con  autonomía y madurez

“Aunque la edad no es una pauta a tener en cuenta, no es la única ni funciona como un límite infranqueable, el respeto por la autonomía progresiva exige exiige  diferenciar  las competencias de los niños o adolescentes de la misma edad, pero con distinto grado de madurez” (Molina de Juan Mariel F. Autonomía progresiva y responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial argentino

El Dial.com DC 2040)

La Ciudad Autónoma  de Buenos Aires en su resolución 24/2013 la Asesoría General Tutelar ofrece asesoría jurídica gratuita a los niños y adolescentes que lo soliciten, para una consulta, o bien para un patrocinio en un proceso en que sea parte interesada, por   el “Equipo Público de Abogados y Abogadas de la Niña, Niño y Adolescente” en concordancia con el artículo 27 inc. c  de la ley 26.061 y el  artículo 22 de la ley 26657, contratando abogados con especialidad en tratamientos a menores inmersos en la conflictiva relación de pareja de sus padres La tarea de los profesionales se llevará a cabo  consultando la voluntad de los hijos, en todo procedimiento  legal o judicial  que los involucre

Se  van analizar fallos relativos a la temática tratada

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H 4 de mayo 2018 En este caso la Cámara revoco la designación de una letrada en representación de los intereses del menor En segunda instancia  se constató que el menor no  fue consultado sobre que iba ser asistido por un letrado y se pondría en contacto con él La Cámara expresó “La figura del abogado del niño y la asistencia que brinda en los términos del artículo 27 in c. c de la ley 26061 no  puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas del procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar, esto es a  ser odio   cada vez que lo solicite, a que su opinión sea  tomada  en  cuenta, al momento de arribar a una decisión y a que participe activamente  en el proceso, porque lo que la norma contempla de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio letrado a fin de proporcionarle asistencia profesional y no de  sustituir su voluntad en el marco de la base

De garantías a  procurar”

La sentencia  de la Cámara destaca un principio fundamental en la temática que estamos analizando

“ “La sola oposición del niño a mantener la comunicación con su padre no es motivo suficiente para interrumpirla y corresponde al   juez intentar establecer las causas subyacentes que puedan tener dicha resistencia”

Asimismo  la gravedad de la situación por la que atraviesa el menor, y la falta de colaboración de la  progenitora para facilitar el contacto del niño con su padre, llevó al tribunal a tomar la decisión de nombrar a un tutor especialista en esta problemática para representarlo

El tuto especial puede ser designado por  decisión del juez, a pedido de los progenitores, del mismo menor si cuenta con la madurez necesaria para hacerlo, por el tutor  general,  o por el  Ministerio Público

La designación de un tutor especial es  “Excepcional , es dativa, retributiva,, y  representativa”   (Baliero de Burunbdarena Angela en Herrera Marisa, Caramelo Gustavo, Picasso Sebastián en (dirs

 Comentario   al art 109) 

El nombramiento del tutor especial recaerá en un funcionario del Ministerio Público  de la Defensa o Ministerio Público Tutelar La procedencia de estos funcionarios asegura la imparcialidad de su actuación  y la defensa del interés superior de los menores

Un segundo fallo corresponde a la Cámara de Apelaciones de Familia de la ciudad de Mendoza, con fecha 26 de junio 2018 Se  rechazó la demanda de nombramiento de abogado del niño  por parte del  padre de un menor

 Se había rechazado la demanda de  la  progenitora  por pérdida de la responsabilidad parental, la sentencia dictada fue apelada por la actora El demandado apelado solicitó   se designe un  abogado para patrocinar a su hijo de quince años, a lo que se opone  la progenitora y su representante legal

La Cámara procedió a escuchar al menor con su ´representante legal, En esa audiencia el hijo expresó su negativa  a los encuentros con su progenitor Sus afirmaciones fueron  tomadas en cuenta por el juzgador considerando la edad del hijo

Participación de los niños en los planes de parentalidad

Ante la decisión de cesar la convivencia matrimonial  o  convivencial los progenitores   celebran un plan de parentaldiad en el que acuerdan los roles y la responsabilidad de  cada uno en la crianza y educación de los hijos en común Allí fijan el régimen de cuidado de los menores, con las modalidades de cuidado personal, que puede ser alternado o indistinto, el   lugar de residencia de los hijos, el régimen de comunicación de los niños con el progenitor no conviviente, y  la modalidad que cada uno va adoptar para el pago de los alimentos

Uno de los roles más importantes en los procesos de familia, es el desempeñado por los jueces

Será necesario que asuman sus  obligaciones respecto de los menores, para escucharlos y tomar en  cuenta sus dichos, a efectos de juzgar adecuadamente la controversia  que se le presenta, respetando los principios procesales en materia  de familia, y el supremo interés de los niños

En la misma línea  debe ´ buscar la equidad  para los derechos de los menores  en los acuerdos de parentalidad suscriptos por los progenitores

Los niños contarán con la asistencia de letrados especializados para la defensa de sus derechos

Jurisprudencia

“La pretensión de designar un letrado para patrocinar a un niño menor de 14 años, que a su vez es abogado patrocinante de una de las partes en un juicio por violencia  familiar, debe rechazarse (en el caso se designó un tutor especial  en  los términos del artículo 109 inc. c del Código Civil Y Comercial)

En tanto se desprende de las constancias de la causa que aquél no  posee la madurez psíquica y emocional y el entendimiento  requeridos a los fines de ser autorizados a intervenir de un modo directo  e inmediato en la defensa de sus propios intereses”   (Cámara  Nacional de Apelaciones en lo Civil  Sala B 20/4/20185 P.S. R. c/ B.P.H. s/  denuncia por violencia familiar La Ley Online AR/JUR 45214 2018)

“El patrocinio de la letrada que actúa en nombre del menor es inadecuada, pues se encuentra contaminado por la influencia de la postura de la madre con respecto a la revinculación paterna, no siendo verosímil que un niño de ocho años, actuando por su cuenta, con absoluta autonomía y desconocimiento de su madre con quien vive, haya contratado   libremente  un abogado para litigar contra su padre” (Cámara 2 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná Sala II 10/11/2017 s/ medida cautelar sobre  protección de persona La Ley Online  AR / JUR 2017/ 103017 / 2017)

“La designación de un letrado por parte de una menor debe rechazarse, pues el profesional se encuentra ética  y profesionalmente impedido de asistirlo, dado que ha intervenido en la causa en representación de quien se encuentra denunciado por su presunto abuso sexual, lo cual evidencia  un interés incompatible con el de aquél” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza  Sala I 22/ 12/2015 G.D.D. s/medida tutelar p  / recurso ext de inconstitucionalidad AR/JUR /80623 / 2015)  

 “Dado que no se advierte motivo  alguno que justifique la persistencia de la ausencia de contacto entre dos menores y su abuela paterna,  debe  ordenarse un proceso de revinculación, en un  ámbito terapéutico, pues es derecho de todo niño el de mantener comunicación  y trato fluido  con los miembros de su familia y es competencia del órgano jurisdiccional dictar los mandatos que permitan lograr ese lazo afectivo” (Cámara  Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala B   6/12/2013 L.N.A. c/ Incidente de Familia La Ley Online AR/JUR/ 94918 / 2013)

Curriculum Vitae Dra. Alicia Susana Benzaquen

Abogada de la Universidad de Belgrano  T VIII F 725 CPACAF matricula colegio de abogados de san isidro   T XIV f 358 casi

Mediadora Prejuidcial Ministerio Justicia de la Nación MAT 3889

Ex integrante del patrocinio jurídico  del colegio de abogados de San isidro

Ex directora del departamento de la mujer del centro de investigaciones de derecho de familia y psicoanálisis

Docente del curso “la mujer y sus derechos” dictado por el centro de investigación de derecho de familia y psicoanálisis

En el año 1998 disertante de las jornadas mujer justicia y libertad  llevadas a cabo en el centro cultural recoleta en la ciudad autónoma de Buenos Aires en los años 1997 y 1998

Docente del curso “la mujer y sus derechos” dictado por el centro de investigación de derecho de familia y psicoanálisis en  la ciudad de concordia  entre ríos

Integrante del equipo de mediación familiar de CIPAMER (centro de investigación  para la atención de menores en riesgo)  sito en la calle Magallanes 953 san isidro

Co autora de la obra titulada “la discriminación de la mujer en el derecho de familia” en colaboración con el Dr. Osvaldo Ortemberg y la Dra. Graciela Guffanti año 1999

Autora de la obra titulada “alimentos  y visitas una guerra interminable  editorial DyD año 20005

Autora de la obra titulada palabras sin violencia responsabilidad  civil  y daños  en el derecho de familia editorial DyD año 2007

Autora de la obra divorcio consecuencias jurídicas editorial dyd año 2010

Autora de la obra titulada discriminación  consecuencias jurídicas y sociales Carlos Vicino editorial centro norte año 2014