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Fallo Cambio de Tenencia - Mar del Plata
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En
CUESTION.- HECHOS
QUE SE CONSIDERAN PROBADOS A
I)
Que producto de una relación afectiva entre el S. C. J. C/ C. R. E nació
Z. S. S. el día 31 de Julio de 2001, hecho probado con documental de fs 29·(art
II)
Que las partes de autos nunca convivieron así como que el actor no
compartió el embarazo de la niña por la que solicita la tenencia. Hecho
probado con cuerpo de demanda fs 23 vta y siguientes, contestación de
demanda fs
173/174,confesional brindada en ocasión de la audiencia de vista de
causa."... Salíamos dos veces
por semana, yo
no estuve en el embarazo con ella, cuando nace
Z. no paso los quince días de la relación..." (confesional de S.) . III)
Que luego de tener por finalizada la relación acordaron un régimen de
comunicación hasta que IV)
Que la tenencia se acordó por parte de los progenitores en forma
compartida. Hecho Probado con cuerpo de demanda, documental de fs 8/9,12,
confesional del Sr S., pliego de posiciones de fs 332. V)
Que el progenitor presente en el jardín de infantes lo fue siempre el
actor de autos, descuidando la madre, Sra C. la atención en relación a
su hija. Hecho probado con cuerpo de demanda, confesional, certificados de
fs 42/43,48, 51,309, pericia social de fs 312, declaración de la testigo
M. M. A.
"...El papá la anotó...(el
papá iba y participaba , cuando los nenes tienen natación era el papá
el que iba)...la mamá pensaba que nosotros teníamos una preferencia con
el padre pero era por el trato asiduo...",
testimonial
de L. L. "... de ella no me
acuerdo, ni la recuerdo... a ella jamás la vi..."(sic) VI)
Que VII)
Que (Del
informe psicológico realizado por KREIA de fs ì431/434). VIII)
Que debido a la alta conflictividad entre el SR S. y contestación
de demanda y reconvención fs 176, exptes ì5751,27143,27169 de tramite
ante este Tribunal. IX)
Que la niña se ha establecido y "aquerenciado" con su
progenitor y la familia ampliada de éste desde mediados del 2008 hasta la
fecha, sin que la progenitora allá vuelto a mantener un contacto o cercanía
con la niña Z. S. . Hecho probado con constancias de autos, constancias
de expte 27143, confesional del Sr S., pliego de posiciones punto 14
obrante a fs 332. X)En
consecuencia, y conforme pruebas apreciadas en cada caso considero
probados los hechos enumerados Decidir sobre el ejercicio de la tenencia
de la niña (ejercicio de la responsabilidad parental),conforme
determinación de los hechos litigiosos dispuestos en audiencia preliminar
de fs 297/299 será materia que valoraré en Sentencia (arts 384,375, arg.
457,474 siguientes y concordantes CPCC) .-ASI LO VOTO expuesto
por Por
lo que teniéndolo como VEREDICTO ,se da por concluido el presente acto.- SENTENCIA.- En
CUESTIONES: 1º.-
¿se ajusta a derecho la demanda promovida a fs 23/27 vta ?. 2º.-¿Corresponde
hacer lugar a la reconvención deducida a fs 173/199 ? 3°.-
¿qué pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION: A
1)Que
a fs 23/ 27 se presenta el Sr. S. C. J. con el patrocinio letrado de Relata
que mantuvo una relación sentimental con 2)
Toma intervención 3)
Contestación de demanda y reconvención. Dice la demandada en su responde
que el actor pretendió por diferentes medios que la niña no naciera. Que
no acompaño el Sr. S. en ningún momento el embarazo y que se apersonó
al domicilio una vez nacida la niña. Refiere hostilidades. Manifiesta que
no cumplía con sus obligaciones alimentarías. Que la situación entre
ambos no se caracterizada por tener tranquilidad sino por el contrario por
una suma de situaciones violentas . Que la demandada se demostraba
atemorizada. Que la niña fue reintegrada al padre con el auxilio de la
policía. Que posteriormente a esta situación conoce a quien fue su
pareja y padre de una segunda hija mientras se mantenían los episodios de
violencia entre el actor y 4)
A fs 297/299 se realiza la audiencia preliminar produciéndose la prueba
conducente ofrecida en demandada y reconvención. A fs 333 consta acta de
celebración de la audiencia de vista de causa. 5)
Analizadas las pruebas producidas surge acreditado, como se señalara en
el Veredicto que antecede a ésta Sentencia al que remito brevitatis causa
(veredicto punto I), que la niña Z. S. S. resulta ser hija de los Sres.
S. C. J. y C. R. E. Valorando
la prueba producida y la agregada oportunamente a estos autos surge con
meridiana claridad la renuncia de la demanda a continuar con su intervención
en éstos autos hasta el llamado a la sentencia de los mismos. Sin
perjuicio de ello y valorando toda la prueba desde el comienzo con la
exposición que consta a fs 7, la intervención de A
mayor abundamiento la preocupación del progenitor por malos tratos de la
madre hacia la niña y mala atención en su salud psicofísica quedó
probado en las denuncias acompañadas a estos autos así como la prueba
documental agregada a fs 42/53 , la que no fue rebatida a través de
prueba impeditiva por la demandada en ningún estado del proceso más allá
de las manifestaciones que efectuara en la contestación de demanda y su
reconvención. Así lo ratifica el informe social de fs 88 cuando la
perito lic. S. V. A. en las consideraciones finales dictamina que
"...
el Sr. S. con alta colaboración de la familia de origen brinda a su hija
Z. pautas de cuidado en un ambiente que impresiona afectivo y contenedor.
Sin perjuicio de ello a fin de favorecer el desarrollo integral de la
pequeña se considera fundamental que su madre presente una actitud activa
y sistemática en relación
al contacto..." A
fs 149 la perito psicóloga entrevista a todo el grupo familiar
dictaminando que
"...S. se
presenta angustiado afectado por el sufrimiento de su hija, intentando
modificar lo actual aunque deficiente en su capacidad resolutiva,
solicitando por ello ayuda. Su intención es modificar la relación con Surge del informe de la perito psicóloga la actitud que el actor
mantuviera durante todo el proceso respecto de su hija, colocando el
superior interés de ésta por sobre las limitaciones que el mismo tuviese
que vencer. A contrario, la demandada no pudo revisar ni tratar y mucho
menos interactuar en relación a sus propias dificultades ni con los
profesionales intervinentes, ni con el progenitor de su hija, colocando a
la niña en una situación de vulnerabilidad y confusión cuando no de
culpa. Valoro esta última circunstancia del informe pericial de la perito
Lic. Casaza, quien dictaminara en relación a Z. que "...expresa que
sus progenitores (y familia) le cuentan acerca del otro (desmentidas y
mensajes contradictorios) sintiéndose confundida. Su última entrevista
pidió no acudir a la visita pues su mamá otra vez "se enojo y la
retó"...sic. Tal como afirma la perito en su dictamen la madre ha
declinado su funciones primarias en pos de no reconocer su error así como
la imposibilidad de revertir la dinámica imperantes con el otro
progenitor; dicha condición ha sido de ambos padres diferenciando al Sr.
S. la condición de pretender modificar esa situación aceptando las
consignas y sugerencias que los operadores ofrecieron, privilegiando de
este modo el presente y el futuro de la niña.
La
nena vivía con ella, pero luego estaba con ella y tres días conmigo...aunque
sea a la fuerza yo quería que nos lleváramos
bien..." Confesional de S. La conducta de 6) SITUACION DE esta actitud como el deseo de Z. de encontrar un canal que vehiculice
el contacto con su hermana sin que esto represente ninguna modificación a la situación actual.
Del mismo modo se encuentra ratificada la claridad y autonomía progresiva
de la niña en las distintas entrevistas que mantuviere con los operadores
jurisdiccionales así como ante A fs 329 el Tribunal en pleno mantiene contacto con Z. en el marco de
lo dispuesto en el Art. 12 de 7) Los testigos M. M. A., L. L. y
C. B. M. declararon en ocasión de la audiencia de vista de causa en forma
veraz y conteste en relación a la presencia continua del padre en el ámbito
escolar (jardín de infantes "XXXX") y la ausencia de la madre
en cada uno de los actos del establecimiento educativo
"...En el jardín del XXXX
iban a pileta siempre vi al
padre cuando había que cambiarla...(testigo L.)""lo
vi en la salita de cinco, hemos ido a cumpleaños
, el padre era el que veía a la nena , la llevaba
y la traía.. (testigo C.". En el mismo sentido
consta informe del Colegio J. L. B. observando que era el Sr. S. C. J.
quien se encontraba a cargo de la "manutención de la alumna"
"además de ser la persona encargada de firmar las circulares
institucionales, boletines y asistir a las reuniones periódicas" -fs
309-. La pericia Social de fs 310/312 vta dictamina en relación a la
situacional relacional intrafamiliar entre las partes de este proceso y la
niña afirmando que
"el Sr.
S. con el apoyo de su grupo de origen híbrida
los cuidados que requiere en relación a su salud, educación, recreación
y asistencia material...el aspecto vulnerado para el desarrollo integral
de la niña se
observa en la ausencia del linaje materno en su universo
emocional...". Afirmaciones que son coincidentes con
la pericia psicologiíta de fs 313/316 destaco del dictamen la inclusión activa de la niña con su padre y la
familia de éste siendo un clima de relaciones vinculares que fortalecen
su formación y su autonomía progresiva de conformidad con los principios
jurídicos de Derechos Humanos que atraviesan el interés de la niña. En
este sentido a dictaminando la perito
" la
modalidad vincular manifestada en la prueba gráfica del
dibujo conjunto familiar se concretó con identidad de
liderazgo compartido por parte del papá pero de una manera
democrática y con un modo de participación inclusiva
para con Z.. Estilo vincular en un clima afectivo
distendido y ameno." Considero que resulta el padre el sujeto idóneo para el ejercicio de
la responsabilidad parental y la formación integral de Z.. A mayor
abundamiento tengo presente que el SR S. en ocasión de la prueba
confesional ante el interrogatorio libre y directo manifestó su
conformidad para que eventualmente Z. pudiera mantener contacto con su
madre, hermana y abuela. En relación a la madre dijo al Tribunal
"... si
tuviera que verla a mí no me molestaría...".
Por
todo lo expuesto considero que el Sr. S. C. J. se encuentra legitimado y
ajustado a derecho para el reclamo de la pretensión inicial. Por tal motivo VOTO POR A la misma PRIMERA CUESTION, adhiere A la misma PRIMERA CUESTION, adhiere A La demandada contesta demanda y reconviene como ya quedara establecido
a fs 173/199. En la continuidad procesal efectúa diversos planteos en los
que interpone recurso de reposición y reconsideración subsidiaria,
denuncia hechos a fs 221/222, solicita la tenencia provisoria de Z. y
prohibición de acercamiento hacia el actor. Pone en conocimiento de este
Tribunal a ìfs 234/235 denuncia penal hacia el actor por abuso
deshonesto, sin que los argumentos vertidos en las presentaciones hubieran
sido probados en ninguna de las instancias procésales, desestimando el
Tribunal en pleno el recurso interpuesto por la demandada a fs ì242/246.
Luego de la renuncia al patrocinio de la profesional actuante en autos
hasta la presentación de ìfs 256 , inexplicablemente Este obrar habilita la operatividad de la norma establecida en el Art.
415 del CPCC, cobrando virtualidad el pliego de posiciones agregado por la
parte actora a fs 332, teniendo por reconocido aquellas posiciones que se
refieren al objeto de esta causa (posiciones 1,2,4,6,9,11,13 y 14). En este sentido se ha dicho:
"la
actitud procesal del demandado,
quien, no solamente no contesta la demanda, sino
que deja de concurrir a las audiencias preliminar y de Vista de Causa
impidiendo, no sólo el propósito conciliador
que rige en el fuero de familia, sino, aún, la
posibilidad del interrogatorio libre y directo a su parte
por el Tribunal: "La conducta observada por las partes
en el curso del proceso constituye un elemento de
convicción corroborante, por lo que la actitud omisiva, la
insatisfactoria versión de los hechos ì(..)configuran
una fuente de prueba" (CNCom., Sala B, ì22-12-95,
en LL, 1996-B-573,. citado por Jorge Kielmanovich, "Juicio de
divorcio y separación personal", edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2002, pág.347; en igual sentido este Tribunal, autos Nro.4926, sentencia
del 23-5-2005, entre otras)del voto de Por las consideraciones expuestas corresponde no tener en cuenta las
manifestaciones vertidas en la contestación de demanda y rechazar la
reconvención deducida por los argumentos expuestos supra. Por tal motivo a A la misma SEGUNDA CUESTION, adhiere A la misma SEGUNDA CUESTION, adhiere A Habiendo valorado y probado los hechos y considerando las
circunstancias en las cuales los mismos se produjeron corresponda resolver
el derecho aplicable para el pronunciamiento de la presente sentencia. El art 12 de "... Resulta razonable que el niño con algún grado de madurez
pretenda conocer y ser conocido por el Magistrado que tiene a su cargo la
causa. Solo así se satisface la inmediatez requerida en todo proceso de
familia"
(Andrés Gil Domínguez, Maria Victoria Fama, Marisa Herrera , Derecho
Constitucional de Familia, Tomo I, Edit Ediar, pag 579) En este sentido se ha dicho que el derecho a ser oído es de carácter
personalísimo, por lo que no puede viabilizarse su ejercicio a través de
ningún representante (...)consideramos que es imprescindible conocer de
su propia boca cuales son las sensaciones dique genera en el conflicto a
resolver, la mejor realización de su interés, las modalidades de
ejercicio de los derechos que lo tienen por centro que más le favorecen
en orden a la satisfacción de aquél interés, y penetrar en lo más íntimo
de sus preferencias en esta materia., (Artículo Derecho del Niño a ser oído
como debe ser escuchado. Eduardo Julio Pettigiani en Familia y
Sucesiones. Enfoque actual libro homenaje al Dr. Eduardo Moreno
Dubois. Editorial Platense Pág. 95). La comunicación con el no conviviente es tan importante dique
los tribunales, siguiendo las orientaciones más modernas
en materia de familia, convencidos de la necesidad
de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, señalan que el
progenitor más apto para ejercer la custodia de los hijos es aquel que más
facilitará la vinculación con el otro padre.
Helena I. Highton art."
Pautas
para mediadores, tenencia guarda, visitas y la amplitud de posibilidades
de la mediación".pub. en Revista de Derecho De Familia Nº12
Directora Dra. Cecilia Grosman Edit. Abeledo PERROT pág. 11 "Si los padres no conviven...."(como sucede en la
especie)"...el progenitor que ejerza la patria potestad será el
titular del derecho-deber de tenencia que importará en la realidad y jurídicamente
convivir con ìel menor..." (Zannoni,E. Derecho Civil. Derecho de
Familia Ed Astrea, Buenos Aires 1989 T.2 p. 714 Nº 1257).- En la actualidad el tratamiento de la tenencia solo se puede valorar
bajo el concepto de responsabilidad parental refiriéndonos al conjunto de
deberes-derechos de los padres hacia los hijos y en el recorrido de
valoración de todo éste proceso resulta en mi consideración el Sr. S.
C. J. quien se encuentra en condiciones de idoneidad así como de
conciencia para profundizar respeto del conjunto de conductas, emociones,
enseñanzas que deben marcar el interés superior de la vida de Z. S.. Es
decir, es el Sr. S. quien ha reconocido la necesidad de satisfacer los
derechos de la niña, siendo que él se encuentra en mejores condiciones
para impartir los actos tendientes a la educación de su hija y habiéndose
expresado en la necesidad que ésta cuente con la imagen y cercanía de
ambos padres sin ser separada arbitrariamente de su lado (Art. 9 CDN),
deberá en el ejercicio de su responsabilidad parental procurar hipar
todos los medios necesarios a su alcance el contacto de Z. con su hermana
B. M., su madre y abuela materna. Siendo que sin perjuicio de los avatares
sufridos por el actor con la otra progenitora le incumbe a él debido a la
guarda que detenta de su hija propiciar que Z. pueda resolver las
implicancias emocionales que la ausencia de su madre, hermana y abuela le
estén ocasionando. Por todo lo expuesto propongo a mis colegas , con fundamento en los
arts 264, 264 ter,264 quater y concordantes C.C. , arts 3 y concordantes
Convención de los Derechos del Niño, Opinión Consultiva N°17 de
1)
HACER LUGAR A
2)
HACER
SABER AL ACTOR QUE DEBERA ARTICULAR TODAS AQUELLAS ACCIONES TENDIENTES A
3)
ORDENAR
TERAPIA BAJO MANDATO PARA
4)
RECHAZAR
5)
IMPONER
LAS COSTAS POR
6)
REGULAR LOS HONORARIOS DE A A Atento que en el acuerdo precedente a quedado establecido que la
demanda promovida es ajustada a derecho, con fundamento en los arts 264,
264 ter,264 quater y concordantes C.C. , arts 3 y concordantes Convención
de los Derechos del Niño, Opinión Consultiva N°17 de
1)
HACER LUGAR A
2)
HACER SABER AL ACTOR QUE DEBERA
ARTICULAR TODAS AQUELLAS ACCIONES TENDIENTES A
3)
ORDENAR TERAPIA BAJO MANDATO PARA
4)
RECHAZAR
5)
IMPONER LAS COSTAS POR
6)
REGULAR LOS HONORARIOS DE
REGISTRESE.
ÌNOTIFIQUESE
(art 135 inc 12 CPCC).- |
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