n la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los 19 días
del mes de setiembre de 2006, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la
Sala Dos de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial
de este Departamento Judicial, Doctores Horacio C. Viglizzo, Abelardo A.
Pilotti y Leopoldo L. Peralta Mariscal, para dictar sentencia en los autos
caratulados: "B., G. M. c/ A., M. E. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS"
(expediente número 126.971), y practicado el sorteo pertinente (arts. 168
de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código
Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente
orden: Doctores Peralta Mariscal, Viglizzo y Pilotti, resolviéndose
plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1) ¿Es justa la sentencia apelada, dictada a fs. 218/223?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PERALTA MARISCAL DIJO:
A- El asunto juzgado.
Narró el actor en su demanda que contrajo enlace matrimonial con la
accionada el 30 de marzo de 1990, en Bahía Blanca, habiendo nacido de dicha
unión el 1 de septiembre de 1992 el hijo de ambos G. M.. Luego de un tiempo
se generaron diversos problemas conyugales que desembocaron en el divorcio
vincular de las partes solicitado en presentación conjunta, el cual fue
decretado el 17 de noviembre de 1997. Se acordó en tal oportunidad que la
tenencia del niño la detentaría la madre, con un amplio régimen de
visitas a favor del padre, estableciéndose una cuota alimentaria a favor
del niño.
Sin efectuar consulta alguna, en febrero de 2000 la emplazada se mudó a la
ciudad de La Plata con su nueva pareja, donde llevó a vivir al menor. Sintiéndose
afectado en el vínculo paterno-filial, impetró el aquí actor al Tribunal
de Familia una medida cautelar para impedir que se concretara el traslado
definitivo del niño, medida que fue concedida estableciéndose que el niño
no podía tener un nuevo domicilio fuera del radio urbano de Bahía Blanca.
A pesar de ello, en abril de 2000 la accionada se fue a La Plata con el
menor, informándole que volverían muy pronto.
El 12 de mayo de 2000, la Sra. A. volvió a Bahía Blanca sin G. para tomar
represalias y presentó en contra del aquí actor una falsa denuncia penal
por abuso deshonesto, lo que dio lugar a la formación de la Investigación
Penal Preparatoria caratulada "B., G. M. s/ abuso deshonesto calificado
en Bahía Blanca".
Desde su óptica, se trató de un plan maquiavélico premeditado y tendiente
a desacreditar su honra y herir lo más profundo de su persona: el amor
hacia el ser que más quiere, su hijo.
Aproximadamente el 18 de mayo de 2000, cuando se encontraba en viaje de
rutina por asuntos laborales en la ciudad de Tres Arroyos, sus compañeros
de trabajo le comunicaron que la Policía había ido a buscarlo a la oficina
de su empleadora, Q. E., sita en San Martín 578 de Bahía Blanca, lo que
causó su asombro por desconocer el motivo del requerimiento.
Así las cosas, el 22 de mayo se presentó voluntariamente ante la Fiscalía
junto con su abogado y allí tomó conocimiento de la falsa denuncia
presentada, siendo detenido y alojado en la Comisaría Segunda de Bahía
Blanca, donde permaneció privado de su libertad por veintitrés días hasta
el 13 de junio de 2000.
La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocó el auto de detención,
lo que le permitió recuperar su preciada libertad; pero el proceso penal
siguió su curso y durante cerca de dos años estuvo signado por el gravísimo
estigma de "abusador sexual", lo que significó una pesada carga
psicológica y una acusación social colectiva porque la gente y el entorno
-salvo sus familiares más íntimos- dudaba de su calidad como "buena
persona" o "buen padre".
El 25 de febrero de 2002, finalmente, el antedicho tribunal confirmó su
sobreseimiento total en la causa "...por no haberse acreditado que el
hecho investigado haya existido...".
Sostuvo que la denuncia efectuada se trata una calumnia o, cuanto menos, del
delito civil de acusación calumniosa.
Puntualizó que la imputación falaz y temeraria realizada lesionó
efectivamente su honor, tanto en lo que respecta a su autoestima como en su
reputación frente a terceros, dañando su personalidad. Y atento la
relevancia del daño impuesto por la demandada y sus secuelas, pidió que se
le indemnice el agravio moral causado en la cantidad de $ 150.000.
En su hora, M. E. A. resistió la demanda pidiendo su desestimación.
Afirmó la inexistencia de antijuridicidad o ilicitud en su actuar,
destacando que el hecho que la denuncia formulada haya finalizado con un
sobreseimiento del actor no implica que su interposición haya sido antijurídica.
Puntualizó que, impertinentemente, el actor atribuye responsabilidad a su
parte por un accionar que claramente representa la actitud que una madre
debe asumir ante el conocimiento que tiene a través de profesionales de la
medicina de un delito del cual fue víctima su hijo, no habiendo imputado
nunca directamente una conducta delictiva sino que solamente llevó la
"noticia criminis" a manos de quien correspondía, "la
justicia".
B- La solución dada en primera instancia.
El Sr. Juez de Primera Instancia, Dr. Rubén Daniel Moriones, hizo lugar a
la demanda promovida y condenó a la accionada a abonar al actor la cantidad
de $ 50.000 (en concepto de daño moral), intereses y costas. Para así
decidir merituó que en la sentencia que dispuso el sobreseimiento en el
fuero principal se concluyó en que no se acreditó la existencia del hecho
investigado, estimando irrefutables las conclusiones de dicha resolución,
donde se refutaron las supuestas pruebas aportadas por la aquí demandada.
Consideró aplicable el art. 1103 del Código Civil, entendiendo por tanto
que no puede revisarse aquí lo decidido en el fuero penal en cuanto a la
inexistencia del hecho que fue materia de la denuncia.
Ponderó luego que los hechos denunciados son de tal gravedad que pueden
generar con la sola denuncia daños irreparables, de modo que se debe exigir
que quien los denuncia que extreme todos los recaudos y no que sólo se
comporte como una buena madre de familia. Entendió que el grave conflicto
matrimonial de las partes obnubiló el razonamiento de la demandada,
oscureciendo su juicio y llevándola apresuradamente -sin agotar los medios
necesarios previos para confirmar los hechos- a poner en movimiento la
investigación penal, máxime cuando contaba con la opinión en sentido
contrario del médico de cabecera del niño.
Destacó especialmente el juez que "A cualquier ser humano que tenga
hijos le resultaría escalofriante el verse involucrado en tamaña acusación.
La interpretación debe ser restrictiva y estricta, no se puede admitir que
se eche mano a este tipo de denuncias sin la existencia de un grado de
certeza tal que no hagan exigible otra conducta que la denuncia misma, ya
que el daño que se produce es mayor".
C- La pretensión recursiva.
Las dos partes recurrieron la sentencia.
La parte actora la apeló a fs. 224, concediéndosele libremente el recurso
a fs. 225. Lo fundó a fs. 243/244 y la contraria lo replicó a fs. 252/253.
La parte demandada dedujo su recurso a fs. 233, habiéndoselo concedido
libremente a fs. 234. Lo sostuvo a fs. 245/250 y la contraria lo respondió
a fs. 254/255.
D- Los agravios.
D.1) Agravios de la parte actora:
La parte demandante se queja de la indemnización fijada en la instancia de
origen, considerándola baja y afirmando que en nada se condice con la
magnitud e importancia del daño ocasionado. Destaca que el juez de grado
fijó sólo un tercio de la indemnización pretendida sin explicar por qué
motivo no hizo lugar al total.
Al evacuar el respectivo traslado, la emplazada sostiene que no se ha
probado cuál fue la disminución de bienes sufrida por el accionante. A
todo evento, destaca que el monto fijado no sólo no es bajo sino que es
elevado, razón por la cual impetró su disminución al sostener el recurso
que interpuso.
D.2) Agravios de la parte demandada:
Se queja la emplazada de la responsabilidad atribuida a su parte y, en
subsidio, del monto indemnizatorio concedido al actor.
Afirma que el único fundamento de la sentencia fue el pronunciamiento recaído
en sede penal, sin efectuarse otro análisis sobre los graves hechos que en
su momento se denunciaron.
Sostiene que no puede responsabilizarse a su parte por el daño que dice
haber sufrido el actor pues no actuó ni con dolo ni con culpa a la hora de
efectuar la denuncia; sólo se comportó con la intención de proteger
psicológica y físicamente a su hijo menor G.. Afirma haber reflexionado
profundamente acerca de las implicancias de la denuncia efectuada,
reiterando que los médicos y los psicólogos diagnosticaban abuso sexual y
enfermedad venérea y el niño también relataba hechos vividos con su
padre.
Destaca que en sede penal no hubo sentencia absolutoria, sólo
sobreseimiento; además, hubo semiplena prueba del hecho pues la justicia
dispuso la detención del actor.
Relata las distintas consultas efectuadas y opiniones recogidas antes de
efectuar la denuncia que desembocó en estas actuaciones, las cuales la
llevaron a la convicción de la existencia del abuso sexual.
En definitiva, sostiene que no actuó en forma tal que le pueda ser
reprochada, impetrando la desestimación de la demanda.
En subsidio pide la disminución del monto indemnizatorio fijado "en
función que la reparación del daño moral no puede ser fuente de un
beneficio ni de un E.cimiento injusto".
Al evacuar el traslado, el actor sostiene que la emplazada malinterpretó la
sentencia pues el juez de grado sostuvo que ella actuó por lo menos en
forma culposa, no siendo cierto que haya fundado su decisión exclusivamente
en el resultado de la sentencia penal.
Destaca que la accionada conocía los graves problemas de constipación del
hijo de las partes antes de formular la denuncia, tal como resulta de su
declaración a fs. 151 vta. en sede penal.
E- El análisis de la resolución atacada en función de los agravios
expresados.
E. 1) Principiaré, por razones de orden lógico, por analizar los agravios
de la parte emplazada atinentes a la responsabilidad que se le atribuye.
Cabe señalar, liminarmente, que es irrevisable en esta sede la conclusión
arribada en el fuero represor acerca de la inexistencia del hecho que otrora
fuera materia de denuncia penal por parte de la aquí emplazada.
Ciertamente, establece el art. 1103 del Código Civil que "Después de
la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil
la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución".
Cierto es que dicha norma se refiere a "absolución" y en la
especie ha habido "sobreseimiento" pero, a los efectos previstos
en la norma transcripta, ambos conceptos deben considerarse equiparados.
Indudablemente, "...absolver no es lo mismo que sobreseer; ontológicamente
considerado, etimológicamente manifestado y jurídicamente expresado {...}.
Absolver, que proviene del latín absolvere, significa dar por libre algún
cargo u obligación, o sea es la idea de proceso final cuando se lleva al
convencimiento definitivo de que la persona no es la responsable de la
obligación que se le imputaba. En cambio, sobreseer, del latín
supersedere, significa cesar o desistir, y da una clara idea de que se está
desistiendo del proceso penal, se está cesando en el proceso penal, por
distintas causas, y en una etapa absolutamente diferente" (Piedecasas,
M. A.: Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil,
en Revista de Derecho de Daños, 2002-3: "Relaciones entre la
responsabilidad civil y la penal", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2002, pág. 89).
Sin embargo, igualmente cabe equiparar en supuestos como el que se debate en
autos a la absolución con el sobreseimiento; y ello por varias razones, a
saber: a) En la época de redacción del Código Civil por Dalmacio Vélez
Sarsfield no existía el sobreseimiento como instituto autónomo en el
derecho procesal penal por lo que mal podría haber distinguido el
codificador lo que en ese momento no era susceptible de distinción; b) La
absolución y el sobreseimiento resuelven sobre los mismos aspectos y con el
mismo efecto; c) Debe confiarse más, incluso, en una inexistencia del hecho
criminal resuelta en un sobreseimiento definitivo que en una absolución
porque en el primer supuesto el juez penal debe tener certeza absoluta de
que el hecho investigado nunca aconteció mientras que en el segundo puede
llegar a esa conclusión concediendo al acusado el beneficio de la duda; d)
De ordinario, las resoluciones de la justicia penal que concluyen en la
inexistencia del hecho criminal se encuentran encerradas en el marco del
sobreseimiento pues habitualmente se toma conocimiento de tal inexistencia
durante la investigación, sin que sea necesario llegar al plenario; ergo,
interpretar literalmente el art. 1103 lo dejaría prácticamente vacío de
contenido; e) El art. 1103 del Código Civil tiene por evidente finalidad
evitar el escándalo jurídico; y éste se presentará siempre que el juez
civil declare la existencia de un hecho reputado inexistente por resolución
firme emanada del fuero penal, independientemente del marco procesal en que
tal irrealidad se hubiera decidido por el juez del crimen.
En definitiva, a los efectos de este proceso, el abuso sexual denunciado
nunca existió; es irrevisable en esta sede lo decidido en el fuero penal al
respecto.
E. 2) Sentado lo anterior, con el objeto de determinar si existe
responsabilidad de la demandada por haber efectuado la mentada denuncia de
abuso sexual corresponde analizar si el hecho de haber actuado de esa manera
fue o no contrario a derecho, debiendo entonces estudiarse si se han
presentado, en conjunto, los distintos presupuestos de la responsabilidad
civil: hecho, daño, nexo de causalidad entre ambos, antijuridicidad y
factor de atribución.
El hecho indudablemente ha existido; A. efectuó una denuncia y en virtud de
su contenido es que acciona en su contra el Sr. B..
El daño se encuentra más que probado; el actor estuvo privado de su
libertad cerca de un mes y, durante todo el proceso, pendió sobre él el
estigma de violador de su propio hijo, nada menos. Asimismo, se ha visto
impedido largos años de ver a G..
El nexo causal, incuestionablemente, también se presenta: Los daños
referidos son consecuencia de la denuncia formulada por la Sra. A..
La antijuridicidad, en el caso particular del delito de calumnias que se
imputa a la emplazada, se encuentra íntimamente ligada al factor de
atribución por lo que no cabe sino analizarlos en forma conjunta. Es que la
denuncia de un hecho configurativo de un delito no sólo no es a priori
antijurídica sino que es un derecho de todo ciudadano y, en algunos
supuestos específicos, un deber; pero si el delito no existió y, además,
el denunciante actuó con dolo o culpa, entonces la conducta se transforma
en antijurídica.
Determinada que fue la inexistencia del hecho materia de denuncia, cabe
entonces analizar el aspecto subjetivo de la conducta de la denunciante
para, según el resultado que arroje esa investigación, concluir o no en la
existencia de antijuridicidad y, por lo tanto, de acto ilícito civil.
E. 3) Nos compete juzgar la conducta de A. al denunciar ante la justicia
penal el día 12 de mayo de 2000 un hecho que no había existido: la violación
de su hijo de siete años de edad por parte del aquí demandante, ex cónyuge
de la emplazada y padre de la criatura. Debemos determinar si actuó
razonablemente a la hora de hacer la denuncia o, por el contrario, lo hizo
culposa o dolosamente. Consecuentemente, nos incumbe analizar puntual y
detalladamente qué elementos objetivos tuvo en cuenta la Sra. A. a la hora
de denunciar, qué alternativas tuvo a su disposición, su actitud anterior
a la denuncia y el escenario intersubjetivo que se presentaba entre las
partes para ese entonces; para ello hemos efectuado un exhaustivo análisis
de la causa y de los expedientes agregados como prueba y que corren
atraillados al principal.
Comenzaremos el análisis con el contenido de la denuncia misma.
Narró la demandada que, estando divorciada de su ex cónyuge, su hijo
comenzó el 20 de marzo de 2000 a "hacerse caca encima" y quejarse
de dolor en la zona anal. A raíz de ello, consultó con el pediatra del
menor, Dr. M. A. M.; y "al no quedar conforme" con el diagnostico
de dicho profesional -que, adelanto, concluyó en la inexistencia de violación
y destacó que las lesiones del menor eran debidas a la constipación crónica
que padecía y de la cual era perfectamente consciente la madre-, consultó
con el Dr. E. J. Q. en la ciudad de Punta Alta, quien ordenó una endoscopía
rectal y diagnosticó "sospecha" de violación. Luego recurrió al
Hospital de Niños de La Plata "Sor M. Ludovica", donde el 2 de
mayo fue atendido en el servicio de guardia por el Dr. C., quien le hizo un
tacto rectal al menor, manifestándole a la denunciante que había
"posibilidades" de abuso o de violación pues tenía el intestino
dilatado. El mentado profesional derivó el caso a la Dra. O., quien se
entrevistó "a solas" con el niño, haciendo pasar
"luego" a la declarante, ocasión en que le explicó que el niño
relató que "el papá le pone el dedo en la cola cuando se baña,
debajo del agua, que es un dedo grande y que L. le hace lo mismo que el papá",
siendo L. la actual mujer del Sr. B.. Todo ello, según manifiesta, está
registrado por escrito. Continuó narrando que luego se dirigieron a la
asistente social del hospital y a realizar diversos análisis en el servicio
de infectología y virología, resultando la existencia de enfermedades venéreas
provocadas por virus de "mujeres sexuales activas". Indicó también
que el niño estaba con tratamiento psicológico pues estaba muy nervioso y
"manifestaba miedo al padre".
Hasta aquí, sintéticamente, lo denunciado. Me pregunto ahora: ¿qué había
ocurrido antes? ¿qué pasos cumplió la demandada antes de denunciar? ¿qué
elementos tuvo a su disposición? ¿en qué contexto fue realizada esa
denuncia? ¿fue totalmente veraz o fue tendenciosa al denunciar?.
Reseñaré todos los elementos relevantes de la causa que deben tenerse en
cuenta a fin de juzgar la conducta de A. a la hora de denunciar, en lo
posible siguiendo su cronología.
Antes de la denuncia, enfrentaba a las partes un gravísimo conflicto
familiar y judicial cuyo punto culminante ocurrió cuando la demandada había
manifestado su intención de mudarse a la ciudad de La Plata con el menor,
lo que se encuentra suficientemente probado en autos, a lo que se opuso el
padre.
El 25 de febrero de 2000 declaró como testigo en la sede del Tribunal de
Familia, en la causa sobre "medida precautoria" que corre
atraillada al presente, A. O. M. -dando adecuada razón de sus dichos-,
persona que narró que el niño en muchas ocasiones manifestó que quería
vivir con su papá (fs. 27/28).
En la misma fecha y causa, declaró en idéntica condición S. D. C. (fs.
29/30), quien depuso que el niño no quería irse a vivir a La Plata con la
madre.
El 28 de febrero de 2000, la asistente social N. C. D. concurrió al
domicilio de la Sra. A., encontrándose en ese momento el niño en casa de
su padre, ocasión en que la demandada expresó a la entrevistadora su
intención de irse a radicar a la ciudad de La Plata, donde viviría con su
novio C. G. y su hijo G., a quien ya había inscripto en una escuela
primaria de esa localidad. Luego entrevistó al padre en su domicilio, con
quien vivía el menor en ese momento por así haberlo dispuesto el juez de
menores, expresando el actor críticas y desavenencias significativas con la
madre del menor y haciendo referencia a un posible estado de riesgo
emocional y psicológico del menor en el entorno familiar que le brinda la
madre. Como conclusión, la asistente social no observó indicadores de
riesgo físico para el menor tanto en el entorno familiar materno como en el
paterno, aunque G. expresó su deseo de permanecer con su padre.
Ante un pedido del padre del menor, formulado como consecuencia de una lesión
sufrida por el niño por haberlo dejado la madre sólo en la casa, lo que
derivó en la desesperación de la criatura, el tribunal de menores resolvió
el 25 de febrero de 2000: "1) Disponer el destino provisorio del niño
G. M. B. junto a su progenitor, Don G. M. B. quien deberá velar por la
salud e integridad de su hijo y estar a lo dispuesto por el Tribunal no
pudiendo modificar el domicilio sin dar previo aviso del mismo. 2) Fijar la
audiencia del día 2 de marzo del corriente año a las 9,00 hs. a fin de que
se presente la progenitora del niño Doña M. E. A. a fin de mantener
entrevista con la perito psicóloga." (fotocopia certificada de fs. 44
de la causa penal).
El 2 de marzo de 2000, la Sra. A. tomó conocimiento de la resolución del
tribunal de menores que determinó el destino provisorio del menor junto a
su progenitor, manifestando que no consentía lo decidido pues las lesiones
del menor se habían dado en una circunstancia "casual" en que había
salido a comprar cigarrillos; que "...no quiere pelear judicialmente
pero solicita que todo vuelva a ser como antes..." (fotocopia
certificada de fs. 52/53 de la causa penal).
El 3 de marzo de 2000 el tribunal de menores resolvió "Mantener la
situación del statu-quo anterior al inicio de las presentes...", es
decir que devolvió a la madre la guarda provisoria del menor (fotocopia
certificada de fs. 66).
El 18 de abril la Sra. A. concurrió con el niño al consultorio del Dr. M.,
médico pediatra del niño, quien revisó a la criatura y haciéndole tacto
anal constató la existencia de un bolo fecal y que los intestinos estaban
muy dilatados, recetándole una enema, habiéndole indicado a la madre,
textualmente, "por favor déjense de hinchar vos y el psicólogo con
esas cosas", en clara referencia a la posibilidad de que el menor
hubiera sido víctima de abuso sexual. No obstante la indicación, la madre
no le colocó la enema por haber sido imposible "ya que el niño se
resistió poniéndose a llorar" (declaración de A., fs. 151 vta. de la
causa penal).
El 24 de abril la Sra. A. se comunicó telefónicamente con el Dr. M. para
sacarle una radiografía al menor, porque "en la guardia del Hospital
Municipal no le habían encontrado nada", habiéndole aconsejado M.
otra enema a lo que la aquí demandada se negó. Todo ello surge de su
declaración a fs. 152 de la causa penal.
El 26 de abril el Dr. Q. revisó al niño "sin tocarlo" y le
manifestó que "ve marcas", aconsejándole que se busque el mejor
proctólogo infantil (declaración de A. a fs. 152 de la causa penal). A fs.
284/285 de esas actuaciones obra declaración testifical prestada por el
referido médico, Dr. E. J. Q. -prestada el 12 de junio de 2000-, en la que
da cuenta de que efectivamente revisó al menor el 26 de abril, ocasión en
la que concurrió con su madre, quien pretendía asesoramiento respecto a
"un fuerte dolor anal e incontinencia del pequeño". A., a quien
no conocía, manifestó haber acudido al deponente para tener "otra
opinión" respecto del dolor y la incontinencia del niño, porque el
pediatra le había dicho que "no había nada", lo cual desde la óptica
del testigo irritó a la Sra. A., quien indicó al Dr. Q. que existía la
posibilidad de que el niño fuera víctima de abuso sexual, lo que "sólo
lo sabía" por los dichos de G.. Relató A. al deponente que el niño
padecía una alternancia entre incontinencia y formación de bolos fecales.
Todo el relato fue, a juicio del testigo, "desordenado e
incoherente". El deponente, ante la visualización de la incontinencia,
la existencia del dolor y teniendo en cuenta el "relato de A.",
tuvo la sospecha de la existencia de una lesión en el esfínter. Aclaró
finalmente que "A. se mostró en una actitud de desesperación por
saber qué ocurría con el menor G.".
Declaró también la Sra. A. en sede penal (fs. 152 vta.) que "días
después" (no consta la fecha) concurrió al Hospital de Niños de La
Plata, donde determinaron la existencia de abuso sexual y el contagio de
clamidias, habiendo la emplazada roto en llanto ante las manifestaciones del
médico, quien habría indicado al niño que no puede ver más a su padre y
a la accionada que su hijo se iba a "hacer caca encima" hasta los
dieciséis años. Probablemente esa visita al Hospital de Niños de La Plata
sea la documentada en la fotocopia certificada de fs. 80/81 de la causa
penal (cuyo original corre glosado a fs. 198/199 de las mismas actuaciones).
De dicho informe, fechado el 2 de mayo, resulta que ese día a las 11:45 hs.
concurrió la demandada junto con G., trayendo "innumerables
solicitudes de análisis, entre ellos un pedido de rectoscopía... En dicha
orden médica se anunciaba el diagnóstico de violación...". La
primera entrevistada fue la madre, quien indicó a la profesional -Dra. R.
A. O.- que el niño se negaba a estar con su padre los días de visita y que
desde hacía unos veinte días había comenzado a hablar con ella del abuso
sexual al que supuestamente venía siendo sometido, relatando A. a la Dra.
O. que "El niño le ha comentado que su padre le coloca el dedo en el
ano con penetración del mismo lenta y lo saca de la misma manera. Esto
viene ocurriendo desde que se separa el matrimonio es decir noviembre de
1996.... También comenta la madre que su ex-marido convive con un (sic)
persona que dice llamarse L. L. H. de 40 años. Esta persona a veces ha
dormido con el niño en la misma cama". Después de ello la médica se
entrevista con el niño, a quien le pregunta qué le ha pasado, a lo cual
responde que "le pincha la cola" cuando defeca y espontáneamente
dice el niño luego que "... me han metido supositorios pero primero el
dedo de un grande... (suspira) ... el de mi papá". Luego relató el
menor que desde que sus padres se separaron, mientras él se bañaba el papá
le ponía el dedo en la cola. Bajando la mirada y ocultando la cara, negó
"otras maniobras o solicitudes del padre hacia él". La médica
detectó una dilatación anal de 1,7 cm., lo que es superior a lo normal.
Dio resultado positivo, asimismo, el test tendiente a detectar la existencia
de clamidias. Como consecuencia de todo lo anterior, emitió el siguiente
diagnóstico: "En consideración al examen efectuado, las lesiones
anales constatadas, la enfermedad de transmisión sexual comprobada y el
relato compatible, es concluyente que el niño G. M. B., ha sido víctima de
Abuso Sexual Infantil: penetración anal con objeto romo".
Antes de la referida entrevista ocurrida el 2 de mayo, sin que surja con
precisión la fecha, el niño -junto con su madre- se entrevistó con el
psicólogo H. A., surgiendo de la desgrabación de dicho encuentro (fs.
146/148 de la causa penal) claramente que es la madre quien va induciendo la
exposición del niño, quien primero manifiesta no recordar nada y recién
cuando la madre dice "y si a mi me contó, acá no lo charló
pero...", el niño comenzó a asentir; pero sólo después que la madre
diga textualmente "Contale (al médico) lo que vos me contaste a mí
con tus palabras. Yo se que te cuesta empezar a hablar... decile del dolor
de la cola pero contale cómo fue ese dolor pero al final tiene miedo de
hasta ir al baño pero contáselo vos, contáselo vos G., porque es lo que a
vos te hace bien...". Y después, una vez más la madre es quien
sostiene que el niño empezó con dolores de panza muy fuertes "...y
dice que no se quiere sentar arriba del inodoro porque él lo apretó para
adentro (no se entiende bien) supositorio que le puso su papá. ¿eh? Y que
bueno, y a raíz de eso (no se entiende bien) nunca problemas con la cola
(no se entiende bien) esos supositorios no los quiere más...". Y una
vez más es la madre quien narra que "cada vez que se va a bañar tiene
miedo porque el papá, siempre le pone el dedo en la cola, seguramente hace
mucho tiempo eh? Que más, contale a H., o desde cuándo?, decile, a ver, ya
lo dije yo, hablá con H.". Luego el niño, como adelanté, asiente la
existencia del supuesto abuso e indica que no quiere ir con el padre.
De fs. 16/18 del juicio de tenencia emerge un informe social suscripto por
las Lic. en trabajo social M. C. G. y A. G. T., solicitado el miércoles 3
de mayo. Concurrieron el menor y la Sra. A., quien se encontraba confusa,
desordenada en su discurso y nerviosa. Relató que a comienzos del ciclo
lectivo, al regresar el niño de estar de vacaciones con su padre, comenzó
a presentar cuadros de encopresis, negándose a concurrir a la escuela y
"confesándole" a la madre que "su papá le metía el dedo en
la cola". La madre asoció el "hecho de abuso" con la
medicalización con supositorios para que el menor pudiera evacuar, dado su
diagnóstico de encopresis. En la entrevista, los profesionales advirtieron
un grave litigio entre los padres del niño, "problemática que aparece
y priorizada desde el discurso materno, y por sobre la sospecha del abuso
sexual infantil". Además, se detectó que "el discurso de la
madre ante el hecho, evidencia un conocimiento acerca de situaciones de
abuso, estrategias y acciones a realizar a partir de la confirmación del
diagnóstico. Las mismas son en relación a la disputa con su ex-marido y no
a cuidados y atención que su hijo necesita". Los relatos de la madre
fueron detectados como "confusos" y "poco confiables"
por el prolongado litigio reinante en la pareja.
El día 8 de mayo de 2000, el servicio de psicopatología y salud mental del
Hospital "Sor M. Ludovica" de La Plata emitió informe -firmado
por la psiquiatra infantil Dra. A. P.-, del que da cuenta el oficio fechado
el 1 de junio y que corre glosado a fs. 195/196 de la causa penal, del que
resulta que la Sra. A. había concurrido con el niño al referido servicio
para su evaluación. Se detectaron trastornos neuróticos en el menor que
ameR.ban atención psicoterapéutica. Se advirtió asimismo una
"importante implicación materna en los avatares de la vida de relación
del niño, con los efectos que sabemos producen en una relación entre madre
e hijo...", por lo cual se indica la realización de tratamiento
psicoterapéutico para la madre. En una nueva consulta al nosocomio, se
presentó la progenitora aludiendo estar angustiada por la situación
"sorpresiva" de que G. estaba siendo abusado sexualmente por su
padre, sospecha que la madre fundó -según dijo- en los dichos del niño.
Advirtió la profesional actuante en la entrevista la existencia de
"contradicciones y relatos confusos en relación a lo que
afirma...". Si bien se dejó allí sentada la necesidad de un número
de entrevistas suficientes para realizar un diagnóstico, se confirmó la
existencia de trastornos neuróticos en G. y de una conflictiva de la pareja
parental en la que el niño queda en situación de riesgo, tanto si se
confirma la sospecha materna (de abuso sexual) como si no es confirmada.
"Observamos una escasa posibilidad en G., de elaborar respuestas que
puedan servirle de mediación frente a esta conflictiva. En donde lo que se
observa es la forma compulsiva de respuesta, o la no diferenciación en
relación a la posición materna...".
Hasta aquí las circunstancias que rodearon a la denuncia de A..
E. 4) Antes de asociar dichos elementos a fin de juzgar la conducta de la
Sra. A., es dable especificar bajo qué óptica jurídica habrá de
efectuarse tal análisis.
Dispone el art. 1089 del Código Civil que "Si el delito fuere de
calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá
derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la
calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia
apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la
imputación". A renglón seguido, el art. 1090 del mismo cuerpo
normativo estatuye que "Si el delito fuere de acusación calumniosa, el
delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al
ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias
que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de
las multas o penas que el Derecho Criminal estableciere, tanto sobre el
delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo".
Es obvio que la mera desestimación de la denuncia penal no es suficiente
para que proceda el reclamo indemnizatorio. Esto crearía un temor en todo
pretenso denunciante que en la mayoría de los casos lo llevaría a
abstenerse de efectuar la denuncia pues ante su desestimación, por ejemplo
por ausencia de prueba suficiente o por concederse al acusado el beneficio
de la duda, correría el riesgo de verse afectado por un reclamo
indemnizatorio. Tal temor debe erradicarse de todo ciudadano pues es
positivo para la sociedad toda que se radiquen, de buena fe, las denuncias
de delitos de acción pública sobre los que se tuviese conocimiento o en
virtud de los cuales se vieren damnificados los denunciantes. Como dice
Salvat, citado por Kemelmajer de Carlucci (Comentario al art. 1090 del Código
Civil, en Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y
concordado, Tomo 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 258), "muchas
veces las imperfecciones prácticas del sistema inquisitivo impiden la
condena; sería injusto que cuando la inmoralidad y la incorrección del
acusado resultan justificadas, se le reconociera el derecho de reclamar una
indemnización contra sus propias víctimas".
No obstante, el hecho que el art. 1090 del Código Civil se refiera a la
"acusación calumniosa" no debe llevar a la falsa conclusión de
que, al igual que en la figura penal de calumnias, su homónima civil admita
solamente la forma dolosa. La nómina de ilícitos del Código Civil sólo
tiene un carácter ejemplificativo; son como muestras del modo de reparar
que no cierran el catálogo. "El tema tiene obvias complicaciones.
Quien denuncia suele sospechar, tiene la impresión, le parece, y ese estado
de ánimo debe volcarse fielmente en la denuncia; si, por el contrario, pese
a la falta de seguridad o certeza, actúa y se expresa como absolutamente
convencido, dando nombres y supuestos detalles, su gestión debe
considerarse reprochable y sancionarse. En la medida, claro está, de los daños,
patrimoniales o extrapatrimoniales, causados al denunciado" (Mosset
Iturraspe, Jorge; Piedecasas, M.: Código Civil Comentado - Responsabilidad
Civil, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, comentario al art. 1090 del Código
Civil, pág. 192). De lo que se colige, sin hesitación, que el ilícito
civil de calumnia o acusación calumniosa admite la forma culposa. Además,
éste no necesita de una denuncia penal previa (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala A, 4/9/85, E.D.
116-258), como otrora se entendía, pues por esta vía se estaría creando
una nueva cuestión prejudicial que no tiene amparo legal (Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala D, 10/10/91, ll
1992-C-518). Si existe condena penal, el juez civil debe acatar la decisión;
pero de no haberse iniciado tal acción, el juez civil es libre de resolver
al respecto e, incluso, de haber absolución penal por inexistencia de dolo,
no obstante podría existir condena civil por haberse actuado con culpa, ya
que es sabido que el delito penal de calumnias no admite la forma culposa,
no obstante lo cual todos los ilícitos civiles la admiten salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario (Mosset Iturraspe - Piedecasas, ob cit.,
pág. 193/194).
E. 5) Efectuado el precedente encuadre jurídico, corresponde adentrarse en
la cuestión central: ¿hubo dolo, o por lo menos culpa, en el acto
realizado por A. consistente en la formulación de la denuncia penal de
abuso sexual radicada el 12 de mayo de 2000?
Luego de largas meditaciones y profundas cavilaciones sobre esta compleja
causa, llegué a la íntima convicción de que la respuesta que se impone es
la afirmativa.
No se equivocó el Señor Juez de primera instancia cuando dijo en su
sentencia (fs. 221): "...No estoy señalando que haya mediado mala
intención por parte de la demandada, puesto que no concibo que una persona
pueda tener semejante actitud. Pero el caso merecía una investigación
mayor, puesto que tenía la opinión negativa del médico que conocía al
menor y las otras opiniones no eran científicamente concluyentes como para
descartar otros pasos previos a la terrible denuncia".
E. 6) Por empezar, descreo que el menor haya relatado en forma espontánea a
su madre el supuesto abuso sexual.
Indudablemente, la madre ejercía influencia notoria en la conducta del niño.
Ella relató, declarando a fs. 152 de la causa penal, que le indicaba a su
hijo lo que tenía que decirle al padre. Contó como su hijo, un día que
volvió antes de lo estipulado de la casa del padre, le manifestó a A.:
"yo hice lo que me dijiste, rompí un plato y le dije si no me llevas a
lo de mi mamá, te rompo todo", aclarando luego A. que le había
aconsejado al niño comportarse de esa manera.
G., cuatro días después de la denuncia hecha por su madre, se mostraba
confundido y se sospechaba que padecía un proceso de desorganización psíquica;
se concluyó en que sus relatos podrían sufrir modificaciones según la
figura parental que lo acompañara en la ocasión ya que el menor realiza un
esfuerzo significativo por acomodarse a las expectativas que cada uno de sus
progenitores alimentan sobre él. Por ello, resultan limitadas las
posibilidades de obtener elementos esclarecedores de los hechos a través
del relato de G. (informe de la Lic. M. E. P. obrante a fs. 93 de la causa
penal en fotocopia certificada).
El 17 de mayo de 2000, el lic. H. A. A., psicólogo del menor G. B., declaró
como testigo en sede penal (fs. 95/96), oportunidad en la que sostuvo que el
menor le había dicho que era verdad "lo relatado respecto de lo que
había pasado con su papá, cuando había venido con su madre" y que
también L. -la mujer del padre- le hacía lo mismo, no obstante lo cual,
"al declarante le llamó la atención que G. aclarara que L. no sabía
lo que le hacía su padre, como si se tratara de situaciones
independientes". El deponente notó a G., durante la entrevista,
"con una conducta muy desorganizada, impulsiva e inquieta",
habiendo roto en llanto en dos oportunidades, lo que no había evidenciado
en anteriores entrevistas.
Este relato, que al Lic. A. "le llamó la atención", aparece como
inverosímil y demuestra lo poco creíble de las manifestaciones de G.,
circunstancia que se ve francamente robustecida ante la influencia que su
madre ejercía sobre él.
Los relatos del niño ante los profesionales no fueron espontáneos sino
siempre influidos y guiados por la madre.
Prueba elocuente de ello es que en la entrevista previa con el licenciado H.
A., capturada en un cassette cuya desgrabación surge de fs. 146/148 de la
causa penal, claramente es la madre quien va induciendo la exposición del
niño -e, incluso, casi "para la película" o, en el caso
"para la cinta"-, quien primero manifiesta no recordar nada y recién
cuando la madre dice "y si a mi me contó, acá no lo charló
pero..." es que el niño comenzó a asentir; pero recién después de
que la madre diga textualmente "Contale (al médico) lo que vos me
contaste a mí con tus palabras. Yo se que te cuesta empezar a hablar...
decile del dolor de la cola pero contale cómo fue ese dolor pero al final
tiene miedo de hasta ir al baño pero contáselo vos, contáselo vos G.,
porque es lo que a vos te hace bien..." Y después, una vez más la
madre es quien dice que el niño empezó con dolores de panza muy fuertes
"...y dice que no se quiere sentar arriba del inodoro porque él lo
apretó para adentro (no se entiende bien) supositorio que le puso su papá.
¿eh? Y que bueno, y a raíz de eso (no se entiende bien) nunca problemas
con la cola (no se entiende bien) esos supositorios no los quiere más...".
Y una vez más es la madre quien narra que "cada vez que se va a bañar
tiene miedo porque el papá, siempre le pone el dedo en la cola, seguramente
hace mucho tiempo eh? Que más, contale a H., o desde cuándo?, decile, a
ver, ya lo dije yo, hablá con H.". Luego el niño, como adelanté,
asiente la existencia del supuesto abuso e indica que no quiere ir con el
padre.
El Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Mar del Plata, en sentencia del
27/3/2006 (LLBA 2006 -abril- 366) ha efectuado un profundo estudio respecto
del carácter influenciable de los menores a la hora de expedirse sobre
hechos vividos, o supuestamente vividos, citando a prestigiosos
profesionales e importante bibliografía especializada, fallo que seguiremos
para efectuar las consideraciones que siguen.
En tal orden de análisis, cabe señalar que siempre deben tomarse "con
pinzas" los relatos de los menores de edad; máxime cuanto tienen corta
edad como era el caso de G. días antes que A. formulara la denuncia que
motivara estas actuaciones. Se trata de establecer con qué pautas se debe
valorar el grado de veracidad y credibilidad en el testimonio de un niño.
Estos interrogantes fueron expuestos por la Dra. Virginia Berlinerblau, médica
forense y psiquiatra infanto juvenil, a la vez que perito del Cuerpo Médico
Forense de la Justicia Nacional, en el capítulo X de la obra
"Violencia Familiar y Abuso Sexual" (varios autores, Ed.
Universidad, Bs. As., 1998, p. 189/212) quien ha resumido el punto medular
que encierra esta cuestión al concluir que "encontrar y comprender las
respuestas a las preguntas mencionadas adquiere importancia crítica para la
justicia, dado que importa valorar tanto el bienestar de los niños como la
libertad de los adultos acusados".
Es que indudablemente puede afectarse el relato de los niños si se los
confunde mediante preguntas tendenciosas o sugestivas, pudiendo decirse que
la entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas
denuncias, por lo que se destaca la necesidad de utilizar técnicas
especiales para obtener el testimonio y de contar con profesionales idóneos
en la materia (Berlinerblau, Virginia, op. cit., p.203; Glaser, D. -Frosh,
S., "Abuso sexual de niños", Paidós, Bs. As., 1997). La Sra. A.
ha participado en la entrevista del niño que obra desgrabada y a la que ya
se ha hecho referencia (fs. 146/148 de la causa penal), e indudablemente ha
afectado el relato del menor. Y ello surge de una grabación ofrecida como
prueba por ella misma y obtenida a esos fines. ¿Qué pensar, entonces, de
los posibles "aleccionamientos" efectuados fuera del micrófono, a
solas con el menor?
Recordemos que en la causa penal iniciada como consecuencia de la denuncia
efectuada por A., se concluyó en un informe técnico específicamente
referido al caso de autos que "...resultan limitadas las posibilidades
de obtener elementos esclarecedores de los hechos a través del relato de
G." (informe de la Lic. M. E. P. obrante a fs. 93 de la causa penal en
fotocopia certificada).
Tampoco puede desatenderse la posibilidad de co-construcción de los relatos
de los niños ya que la memoria humana no guarda registros en la forma en
que lo hace una videocámara, sino que se generan "baches" que
pueden ser rellenados por la influencia de factores diversos, razón por la
cual debe estarse atento a la posibilidad de inducción de terceros en los
relatos de los niños, en especial cuando ella se ejerce desde una posición
de poder e influencia, como claramente ocurre en el caso de la madre de G..
¿Cuál es, entonces, el grado de espontaneidad y veracidad de los relatos
de G., que según A. fue lo que le habría hecho tomar conocimiento de la
existencia de abuso sexual?
Analizaremos la pregunta desde tres ángulos:
a) La posibilidad de contaminación de los relatos del niño por inducción
-consciente o inconsciente- de terceras personas, concretamente de la madre;
b) la concordancia del relato con las demás circunstancias;
c) la concordancia del relato con el examen clínico anal.
Analizaremos, separadamente, estas tres cuestiones:
a) La posibilidad de contaminación de los relatos.
Los profesionales que entrevistaron a G. debieron -y no lo hicieron-, para
estimar confiable su relato y obtener por lo tanto información objetiva y válida,
buscar una narración lo más completa posible a través, en primer lugar,
de preguntas generales para establecer la existencia de comunicación
adecuada, para luego pasar al relato del hecho mediante preguntas abiertas y
sólo en un momento posterior, a través de preguntas más focalizadas,
siendo particularmente importante destacar que debe el entrevistador
abstenerse de formular preguntas que incluyan datos que no fueron
mencionados por el niño. Ello no sólo no ocurrió en el caso de autos sino
que hemos observado cómo claramente la madre induce los datos, si no los
aporta directamente. De cualquier manera, aún actuando con toda la
prudencia y diligencia, muchas veces quedan dudas. Y resulta posible, no
siendo este un dato menor, que el niño sienta que complace al adulto si
dice algo más y por ello narre hechos no vividos para complacer al adulto,
en este caso su madre, Sra. A.. Y ya hemos visto que surge de la prueba de
autos la tendencia de G. a "complacer" al progenitor con quien está
en la ocasión, adaptando el discurso a las circunstancias.
Cabe señalar asimismo que la declaración inicial del niño es la de mayor
validez, en orden a su credibilidad, ya que en las posteriores pueden
interactuar factores diversos que hagan variar el relato inicial; e
indudablemente cuando el niño se expresó ante los profesionales ya había
"conversado" varias veces con su madre al respecto, lo que una vez
más hace no creíble su relato, todo lo cual no pudo pasar inadvertido a la
Sra. A.. A su vez, resultan determinantes el conocimiento, la comprensión y
la habilidad del profesional que evalúa, como así también su capacidad
para transmitir las explicaciones y razonamientos por los cuales llega a
discernir que el abuso sexual ha ocurrido, habilidad y conocimiento que no
se desprende de los diagnósticos de abuso sexual que surgen de estas
actuaciones, de los cuales se valió A. para efectuar la terrible denuncia
que desembocó en estas actuaciones.
Es claro que en la entrevista desgrabada el profesional incumplió reglas mínimas
que hacen a una correcta evaluación psicológico-forense, al no proveer de
la necesaria privacidad a sus entrevistas con G., permitiendo la presencia
de su madre.
Desde otro ángulo, es dable destacar que no todas las personas están en
condiciones de encarar correctamente el problema del posible abuso sexual de
su hijo pues es posible que la afectación emocional impida al adulto
encarar el problema con serenidad y sensatez; y veo claro que este es el
supuesto de la Sra. A., quien se veía obnubilada por la seria conflictiva
mantenida con el padre de G., no obedeciendo con la regla de cumplimiento
necesario -ante tales circunstancias- de "controlar los propios
sentimientos y superar la consternación que se sufre, no dejarse dominar
por el pánico y no actuar de manera irreflexiva, ya que las acciones no
meditadas podrían perjudicar antes que ayudar" (Besten, B.: Abusos
sexuales en los niños, Ed. Herder, Barcelona, 1997, p. 103/4).
Si se repara en la actitud de la Sra. A. con relación al supuesto abuso
sexual que habría sufrido el menor, casi como buscando desesperadamente que
se confirme el diagnóstico, forzoso es concluir en que ello no pudo
resultar indiferente para G. en su relato.
b) La concordancia del relato con las demás circunstancias.
Como he dicho, el médico pediatra que asistió siempre al menor y que lo
conocía más que nadie, descartó absolutamente la presencia de abuso
sexual, atribuyendo las lesiones del niño a su patología de constipación
crónica, lo que hace dudar aún más de la sinceridad del relato del niño
y, consecuentemente, de la falta de culpa en el actuar de la Sra. A. al
formular la denuncia penal; máxime cuando ella no puso esta importante
circunstancia a consideración de los demás profesionales que evaluaron al
niño y concluyeron en la existencia de supuesto abuso sexual.
c) Concordancia del relato con los exámenes realizados.
Como se vio, el niño había sido revisado por su pediatra y padecía de
constipación crónica, circunstancia conocida por la madre y ocultada -o
por lo menos disimulada- por ella a los demás profesionales que
diagnosticaron el abuso sexual, quienes de conocer este extremo seguramente
hubieran tomado otras precauciones a la hora de efectuar tan grave diagnóstico
y, en consecuencia, es casi ineludible que finalmente lo hubieran
descartado.
Por lo demás, es obvio que la existencia del abuso no se condice con los
relatos de los testigos, atinentes a que el niño quería estar con su padre
(declaraciones de M. y C., obrantes a fs. 27/28 y 29/30 del proceso sobre
"medida precautoria" en trámite ante el Tribunal de Familia), lo
que se ve ratificado y robustecido con el informe de la asistente social
Lic. D., donde el menor manifestó querer vivir con su padre. Más aún, el
testigo A., psicólogo del menor durante mucho tiempo, declaró a fs. 162 de
estos actuados diciendo que "...el niño en varias ocasiones me dijo
que quería vivir con el padre". Contrariamente, y faltando
consecuentemente a la verdad, en su denuncia la Sra. A. dijo lo opuesto: que
el niño no quería estar con su padre.
Estas contradicciones deberían haber llevado a la Sra. A. a dudar -cuanto
menos- de la palabra de su hijo (suponiendo sólo por vía de hipótesis que
ella no lo hubiera aleccionado en sus relatos), quien para colmo sólo
contaba con siete años de edad por ese entonces, lo que lo colocaba en la
situación de incapaz de hecho absoluto para el derecho civil (art. 54 inc.
2ø del Código Civil).
Recuerdo además que la Dra. P. advirtió una "importante implicación
materna en los avatares de la vida de relación del niño, con los efectos
que sabemos producen en una relación entre madre e hijo...", por lo
cual se indica la realización de tratamiento psicoterapéutico para la
madre (ver fs. 195/196 de la causa penal).
En definitiva, descreo de la convicción de la madre atinente a que los
relatos de su hijo eran "espontáneos e indudablemente ciertos", máxime
cuando el pediatra del menor -único profesional, de los que atendió al niño,
que conocía su historia y evolución- había descartado de plano la
existencia de abuso sexual.
No es un dato menor la declaración del testigo M. en estos autos: A fs. 150
relató que, en una fiesta, G. le dijo que lo habían obligado a decir que
el papá le metía el dedo en la cola; y la que lo había obligado o llevado
a decir eso fue su madre (ídem, fs. 150 vta., pregunta 9).
E. 7) Ya está claro que no es verosímil que la Sra. A. no haya inducido
-cuanto menos- el relato de su hijo, o que creyera ciegamente en su
sinceridad o espontaneidad.
A ello cabe sumar que la demandada sabía que su hijo padecía de constipación
crónica y que el médico pediatra de cabecera del niño había descartado
la existencia de abuso sexual o de violación, sin que la emplazada
comunicara a los distintos profesionales que asistieron luego al niño que
éste padeciera de constipación crónica, lo que no es un dato accesorio a
la hora de investigar por parte de dichos terapeutas el posible origen de
las lesiones anales padecidas por el niño.
Además, A. le indicó al Dr. Q. que el Dr. M. le dijo simplemente "que
no había nada", cuando está probado en autos que el profesional
citado en último término diagnosticó la existencia de un bolo fecal y
aconsejó la aplicación de una enema que la Sra. A. no le suministró,
acudiendo a la infantil excusa de que el niño se negó y que lloraba mucho,
circunstancia que por muy verdadera que fuera -y muy probable por cierto-
evidentemente no excusa cumplir con la orden médica dispuesta en
salvaguarda de la salud del niño.
Cabe recordar también que A. relató en su denuncia, tergiversando los
hechos -no se si maliciosa o culposamente, pero indudablemente de manera
subjetivamente reprochable-, que la Dra. O. se entrevistó "a
solas" con el niño, haciendo pasar "luego" a la denunciante,
cuando dimana diáfano del sub-judice que primero se entrevistó la Dra. O.
con la madre (más aún: "a solas"), quien narró a la profesional
los pormenores del supuesto abuso, y recién después se entrevistó la
profesional con el niño (ver fs. 198/199 de la causa penal).
Quien denuncia debe actuar de manera sincera y fiel, no habiéndolo hecho así
la Sra. A..
E. 8) No aparece claro, entrando en otro aspecto del análisis, el por qué
del resultado de los análisis positivos en cuanto a la existencia de
enfermedad venérea del menor (clamidia), con virus de mujeres sexualmente
activas, cuando luego se constató en sede penal que el menor no había
estado infectado, circunstancia irrevisable en esta sede (art. 1103 del Código
Civil).
De cualquier manera, si hubiera sido cierta la existencia de clamidias, no
por ello era razonable concluir sin más en que el menor haya sido abusado
ya que esta enfermedad puede contagiarse de distintas maneras. Concretamente
la clamidia "trachomatis" (tracoma), que es la que supuestamente
padecía G. (ver fs. 209 de la causa penal), es perfectamente transmisible
por vía no sexual, pudiendo contagiarse a través de los dedos del niño,
de fomites (sustancia u objeto cualquiera, no alimenticio, que conserva y
transmite microorganismos infecciosos; definición tomada del
"Diccionario Médico", 2º edición Ed. Salvat, Barcelona, España,
1985, pág. 217) o de moscas, además de su transmisibilidad por vías
sexuales (Domarus, A. Von -fundador-; Farreras Valenti, P. -continuador-;
Rozman, C. -director-: Medicina Interna, Undécima Edición, Ediciones
Doyma, Barcelona, España, 1988 -tercera reimpresión, septiembre de 1989-,
Volumen II, capítulo titulado "Infecciones por Chlamydia", a
cargo de J. García San M., pág. 2180 y cuadro obrante en la página 2181).
No siendo entonces su vía de contagio necesariamente la sexual, y pudiendo
haberse recibido incluso de parte de cualquier otra persona afectada (no se
probó que el padre del menor estuviera infectado con clamidias) o, como se
dijo, a través de moscas, el mero hecho de que el menor tuviera clamidias
no justifica en absoluto -como pretende A. en su expresión de agravios-
haber efectuado la terrible denuncia que desembocó en estas actuaciones, máxime
cuando -insisto- las lesiones anales padecidas por el menor podían estar
provocadas -y de hecho lo estaban- por la existencia de un bolo fecal, lo
que justamente le había sido diagnosticado al niño por medio de su médico
pediatra de cabecera, Dr. M..
E. 9) Por lo demás, no aparece para nada verosímil el relato efectuado en
la denuncia consistente en que el niño tenía miedo a su padre cuando, como
se vio, está probado que manifestó delante de testigos y de la asistente
social N. C. D. que quería vivir con su papá.
Una vez más A. incurrió en falta al radicar la denuncia.
E. 10) No es un dato menor, además, el gravísimo conflicto que mantenía
la denunciante con su ex-cónyuge por ese entonces, del que se ha dado
suficiente cuenta precedentemente, lo que cuanto menos "obnubiló el
razonamiento de la demandada, oscureciendo su juicio y llevándola
apresuradamente -sin agotar los medios necesarios previos para confirmar los
hechos- a poner en movimiento la investigación penal...", como dijo el
Sr. Juez de primera instancia en su sentencia (fs. 220 vta.).
La denunciante quería trasladarse a La Plata con su hijo, a lo que se oponía
el hoy actor; éste había obtenido por ese entonces -aún cuando luego se
dejara sin efecto- una medida cautelar del juez de menores que lo ponía a
cargo del niño (resolución del 25 de febrero de 2000, fs. 44 de la causa
penal), a lo que la denunciante se opuso terminantemente (fs. 52/53 de la
misma causa).
E. 11) Cabe recordar asimismo que la Sra. A. desoyó los consejos del
pediatra del menor, no aplicando la enema aconsejada; y disconforme con el
dictamen del médico que atendía al niño -quien había descartado de plano
la existencia de abuso sexual-, se mostró "irR.da" (declaración
del testigo Q. volcada a fs. 284/285 de la causa penal), dato realmente
sorprendente pues no logra advertirse por qué razón una buena madre de
familia se mostraría "irR.da" porque el médico en que siempre
confió y que conoce más que nadie a su hijo le indica que "no hubo
abuso sexual". ¿Acaso la hubiera "complacido" que el niño
haya sido abusado.? Esta pregunta, que a priori aparece como absolutamente
descabellada, pasa a serlo en menor medida desde que el dictamen de
inexistencia de abuso la "irritó".
Insistía A., y así lo manifestó el Dr. Q., en que su hijo había sido
abusado. Pero lo hacía con un discurso desordenado e incoherente, como
coinciden distintos profesionales que asistieron al menor y entrevistaron a
la encartada.
Se advierte asimismo que si bien hubo dictámenes médicos que sugerían la
existencia de violación, ellos fueron claramente buscados a través de
expresiones mendaces de la denunciante, quien ocultaba la constipación crónica
padecida por G., descartaba los diagnósticos profesionales dados en sentido
contrario -como el del Dr. M.-, afirmaba que el niño no quería estar con
su padre -lo que no se condice con las pruebas colectadas en autos- e inducía
al menor -como se ha visto- a declarar la existencia del abuso sexual,
ejerciendo notoria influencia sobre él, perniciosa a juicio de los
profesionales, quienes aconsejaron a la madre -además de al niño- la
realización de tratamiento psicoterapéutico.
Tuvo en sus manos A. antes de formular la grave denuncia que desencadenó en
estas actuaciones, es cierto, el diagnóstico de la Dra. O., según el cual
"En consideración al examen efectuado, las lesiones anales
constatadas, la enfermedad de transmisión sexual comprobada y el relato
compatible, es concluyente que el niño G. M. B., ha sido víctima de Abuso
Sexual Infantil: penetración anal con objeto romo". Sin embargo, se
observa aquí que la médica da por veraz el relato de la madre, lo que tiñe
de serias dudas toda su conclusión; y A. no podía igN.r que la narración
que ella efectuó a la Dra. O. era cuanto menos parcial pues ni siquiera
mencionó la constipación crónica de su hijo, lo que muy probablemente
hubiera cambiado las conclusiones de la experta. Parece ser, vaya a saber
por qué razón, que la Sra. A. quería imperiosamente escuchar que su hijo
había sido sexualmente abusado y hacía todo lo posible para lograr que ese
fuera el diagnóstico.
Ya vimos que los relatos del menor no eran espontáneos; ambos padres influían
sobre él y el niño quería satisfacer a los dos con sus palabras, lo que
A. no podía verosímilmente igN.r. La madre aleccionó al niño (con o sin
mala intención, lo mismo da) y, como dije, no surge de la entrevista con la
Dra. O. que le haya manifestado a la médica la constipación crónica del
menor, lo que llevó deliberada o inadvertidamente a la galena a una
conclusión falsa, actuando cuanto menos con culpa pues debió presentar las
circunstancias tal cual eran, ponderando también la existencia de
constipación crónica y el diagnóstico del Dr. M.. Más aún, surge del
informe que A. se refirió veladamente a la condición de homosexual de su
ex-marido, lo que no aparece corroborado por ningún elemento probatorio,
acotación que indudablemente buscó llevar a la médica a la convicción de
que el menor había sido violado por su padre. En definitiva, la errónea
conclusión de la Dra. O. fue inducida por A.; no puede ella, entonces,
ampararse en tal diagnóstico para efectuar impunemente la grave denuncia
que formuló.
A ello debe sumarse el grave indicio emergente del informe de las
licenciadas en trabajo social M. C. G. y A. G. T. (fs. 16/18 del proceso de
tenencia, de trámite ante el Tribunal de Familia), consistente en que el
acalorado litigio mantenido con su ex cónyuge (que desde la acertada óptica
del juez de primera instancia, cuanto menos obnubiló a la demandada) era
priorizado en el discurso de A. por encima de la sospecha de existencia de
abuso sexual infantil. Desde mi punto de vista, es evidente que el hecho que
la madre le de más importancia al litigio entre los padres que a la
sospecha de abuso sexual del que sería víctima su propio hijo da una clara
idea de que la denuncia formulada por la madre está mucho más emparentada
y encadenada con el conflicto jurídico mantenido con el padre que con la
existencia real de un abuso sexual sobre G..
Del antedicho informe resulta, también, que se detectó que "el
discurso de la madre ante el hecho, evidencia un conocimiento acerca de
situaciones de abuso, estrategias y acciones a realizar a partir de la
confirmación del diagnóstico. Las mismas son en relación a la disputa con
su ex-marido y no a cuidados y atención que su hijo necesita". Vaya a
saber por qué, a pesar de su condición de peluquera, la demandada era
también una experta en situaciones de abuso, estrategias y acciones a
realizar a partir de la confirmación del diagnóstico. Le resulta entonces
aplicable el art. 902 del Código Civil: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Nuestra experta, no obstante, actuó con notoria imprudencia a la hora de
denunciar el inexistente abuso sexual de su hijo (por no decir con mala
intención, pues como dijo el juez de primera instancia, no parece
concebible "que una persona pueda tener semejante actitud" -fs.
221-); por lo tanto, con más razón debe responder por las consecuencias dañosas
de su irresponsable denuncia.
E. 12) El dolo es muy difícil de probar. ¿Cómo demostrar que existió
verdadera mala intención en la denuncia de A.?.
Maguer, de ninguna manera resulta descartable dada la diversidad de
circunstancias -precedentemente reseñadas- que rodearon a la denuncia.
Pero a pesar de ello, veo a esta altura irrefutable la existencia -como mínimo-
de culpa en el accionar de A. al radicar la denuncia, entendida esta como la
"...omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar" (art. 512 del Código Civil, cuya sabia redacción
permanece inalterada desde que Dalmacio Vélez Sarsfield lo transformara en
derecho positivo, y en cuya nota nos dice el codificador que "...el artículo
del Código se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado
rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación
sino los cuidados razonables..."). Porque la culpa implica un juicio de
reprochabilidad sobre la conducta de una persona, teniéndose en cuenta la
comparación entre la prudencia y diligencia exigibles al sujeto en
abstracto y la prudencia y diligencia con que éste actuó en concreto; y es
notorio que, dados los antecedentes del caso, no obró A. con la prudencia y
diligencia que le eran exigibles teniendo en cuenta las circunstancias del
caso.
No nos convence enteramente de su sinceridad la denunciante cuando en su
expresión de agravios nos señala que su intención a la hora de denunciar
el supuesto abuso fue "sólo la de proteger psicológica y físicamente
a nuestro hijo G.".
Se pregunta A. a fs. 246 vta: "¿Es que acaso puede siquiera pensarse
que no hice una reflexión profunda de las implicancias que ello traería?...",
a lo que caben dos respuestas posibles: Que no la hizo, lo que determina la
existencia de culpa en su accionar, circunstancia que la condena; o que sí
la hizo, lo que determina la existencia de dolo en su accionar, o por lo
menos de culpa con representación, lo que con más razón la condena, máxime
cuando estamos ante una experta, alguien que "...evidencia un
conocimiento acerca de las situaciones de abuso, estrategias y acciones a
realizar a partir de la confirmación del diagnóstico", estrategias
estas que están relacionadas con "la disputa con su ex-marido y no a
los cuidados y atención que su hijo necesita" (informe de fs. 16/18
del proceso de tenencia, suscripto por las Lic. M. G. y A. T.).
La culpa tiene distintas formulaciones pragmáticas que son la negligencia,
la imprudencia y la impericia. La negligencia consiste en hacer menos de lo
debido; la imprudencia, por el contrario, en hacer más de lo debido; la
impericia se da cuando no se actúa con la capacidad técnica suficiente
para realizar determinadas actividades (Ghersi, C. A.: Teoría General de la
Reparación de Daños, 2¦ edición, pág. 123, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1999).
En el caso juzgado, y volviendo sobre la pregunta que se formuló A. en su
expresión de agravios ("¿Es que acaso puede siquiera pensarse que no
hice una reflexión profunda de las implicancias que ello traería?..."),
si la respuesta fuera negativa habría existido culpa por imprudencia; y si
hubiera sido positiva, hubiera habido culpa por negligencia (o, peor aún,
dolo en el primer supuesto) pero en ningún caso debería la demandada
quedar impune.
Demás está decir que resulta irrelevante, a los fines aquí juzgados, el
informe producido por el Dr. E. R. a fs. 88 de la causa penal (y los demás
producidos después de la denuncia) porque el mismo fue efectuado luego del
acto jurídico de A. cuyas consecuencias son aquí objeto de juzgamiento.
En definitiva, A. ha sido bien condenada pues se han presentado en el caso
todos los presupuestos de la responsabilidad civil.
E. 13) Ambas partes se agravian del monto concedido en concepto de reparación
del daño moral. El actor lo considera notoriamente bajo y la demandada
elevado.
A fin de tratar adecuadamente estos agravios, corresponde primero dar una
adecuada conceptualización del daño moral a reparar, estableciendo qué
debe tenerse en cuenta a la hora de cuantificarlo.
En este orden de ideas, corresponde puntualizar que la indemnización por daño
moral se sustenta en la doctrina del artículo 1078 del Código Civil,
pudiendo ser definido como toda modificación disvaliosa del espíritu
(CNCiv, Sala A, 15/11/90, L.L. 1991-E-417), puesto que puede consistir en
profundas preocupaciones o en estados de aguda irR.ción que afectan el
equilibrio anímico de la persona (S.C.B.A., 20/9/94, J.A. 1995-IV-187).
Las características del daño moral son las siguientes: a) Incide en la
aptitud de pensar, de querer o de sentir; b) El sufrimiento no es un
requisito indispensable para que exista daño moral, aunque sí una de sus
manifestaciones más frecuentes; c) Constituye angustias y afecciones
padecidas por la víctima; d) Supone la privación o la disminución de los
bienes que tienen un valor fundamental en la vida del ser humano y que son
la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y, entre otros, los más
sagrados afectos; e) Puede, o no, consistir en un injusto ataque a la
integridad física como derecho de la personalidad.
La finalidad de su reparación apunta a indemnizar la lesión de bienes
extrapatrimoniales, como son el derecho al bienestar o a vivir con plenitud
en todos los ámbitos (familiar, amistoso, afectivo), y supone la privación
o disminución de bienes tales como la paz, la tranquilidad del espíritu y
la integridad física, manifestándose a través de los padecimientos y
molestias que lesionan las afecciones legítimas del damnificado, concepto
que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita
extrapatrimonial (Ghersi, C. A.: Daño Moral y psicológico, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2002, pág. 125/128).
Lo que se trata de resarcir son las angustias inherentes a una situación
antijurídica, es decir, las afecciones espirituales de la víctima (Conf.
Melo da Silva, Wilson: O danno moral e sua repara‡ao, Río de Janeiro,
1955, nro. 186 cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída en " Código
Civil y Leyes Complementarias comentado, anotado y concordado" dirigido
por Belluscio, Augusto C. y coordinado por Zannoni, Eduardo A., tomo 5, pág.
110/111, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984).
E. 14) Bajo este prisma corresponde analizar, entonces, los padecimientos
sufridos por el actor.
Tres afectaciones tan concretas como distintas ha tenido que soportar el Sr.
B. como consecuencia del actuar antijurídico de la Sra. A.:
a) Ha sido privado de su libertad personal por el lapso de veintidós días
(desde el 22/5/2000 hasta el 13/6/2000).
b) Se ha visto privado del contacto con su hijo menor durante largos años.
c) Ha visto severamente afectado su honor, principalmente en su faz
objetiva.
Cabe preguntarse, a esta altura, si estas tres afecciones distintas deben
ser indemnizadas por la Sra. A..
La normativa implicada, a fin de dar respuesta a esta incógnita, son los
arts. 903, 904, 905 y 906 del Código Civil. Dispone el art. 903 que
"Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al
autor de ellos". Agrega el art. 904 que "Las consecuencias
mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere
previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de las
cosas, haya podido preverlas". Continúa diciendo el art. 905 que
"Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del
hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar
el hecho". Por último, el art. 906 dispone que "En ningún caso
son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito
nexo adecuado de causalidad".
Respecto a la significación de estas consecuencias se expide el art. 901
del Código Civil: "Las consecuencias de un hecho que acostumbra
suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este
Código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse,
se llaman consecuencias casuales".
Bajo este espectro normativo corresponde analizar los tres padecimientos del
Sr. B. en relación con la ilegítima denuncia efectuada; así podremos
determinar entonces si ellos son consecuencias inmediatas, mediatas,
casuales o remotas de ésta y, en consecuencia, si son o no indemnizables.
Como hemos dicho antes, si bien no puede descartarse la existencia de dolo
en el accionar de la Sra. A., éste no ha sido suficientemente probado.
Consecuentemente, no puede afirmarse jurídicamente que la actora haya
tenido "en miras" algún padecimiento del actor, razón por la
cual debe descartarse la indemnización de las consecuencias puramente
casuales de la denuncia por imperio del art. 905 del Código Civil.
Naturalmente, también están excluidas las consecuencias remotas (art.
906).
En este caso concreto deben indemnizarse, por tanto, únicamente las
consecuencias inmediatas y las mediatas (arts. 903 y 904).
Determinado lo anterior, cabe establecer en qué categoría de las cuatro
posibles encuadran las consecuencias padecidas por el actor a raíz de la
injusta denuncia efectuada por A. y, en consecuencia, cuáles deben ser
reparadas.
a) La detención del demandante no puede decirse que sea una consecuencia
inmediata. Si bien una denuncia penal de un delito de la gravedad del que se
ventila en autos muchas veces deriva en la detención del supuesto ofensor,
ello no es necesariamente así puesto que también se da con frecuencia que
la detención no sobrevenga por no considerar el magistrado actuante que
haya mérito para ello. La detención, en el caso juzgado, se trata
claramente de una consecuencia "mediata", que resulta de la conexión
del hecho de la denuncia con uno distinto, cual es la valoración de los
antecedentes por parte del juez de garantías y su consecuente decisión.
Ahora bien ¿previó A. esta consecuencia mediata? O, en su caso ¿debió
preverla empleando la debida atención? (art. 904 del Código Civil).
Desconozco si la previó o no, aunque dados los antecedentes reseñados es
muy probable que la haya previsto; no obstante, no me cabe la más mínima
duda que debió preverla pues me parece inimaginable que quien denuncia la
comisión de un grave delito de acción pública no pueda prever la detención
del acusado, máxime cuando la denunciante aportó supuestas pruebas científicas
de la perpetración del delito. En consecuencia, A. debe reparar el agravio
moral ocasionado a B. por su detención pues se dan los parámetros
requeridos por el art. 904 del Código Civil a tal fin.
b) Algo similar a lo anterior ocurre con la privación del contacto del Sr.
B. con su hijo menor durante largo tiempo. Es más, aún de haber sido
cierta la versión de los hechos dada por A. en su réplica a la demanda,
esto es que sólo buscaba lo mejor para su hijo en el convencimiento de que
había sido víctima de abuso sexual por parte de su padre, de ello debe
colegirse que quería evitar el contacto del menor con G. B. y es obvio que
una denuncia de la naturaleza de la efectuada es altamente probable que
tenga como resultado mediato la separación del supuesto agresor y la
supuesta víctima, justamente para evitar la continuación del daño.
Consecuentemente, también debe responder A. por el agravio moral ocasionado
al Sr. B. por la privación de contacto con su hijo (art. 904 del Código
Civil).
c) En cuanto a la afectación al honor del demandante, ésta es una
consecuencia inmediata -y no ya meramente mediata- de la denuncia formulada
por A. puesto que una acusación de tales características ha de tener como
ineludible consecuencia la afectación del honor del denunciado. Lo único
que puede generar dudas es la magnitud de esa afectación, pero su
existencia es una consecuencia ineludible de una denuncia como la efectuada,
razón por la cual A. también debe responder por este daño (art. 903 del Código
Civil).
Para justificar la precedente afirmación bastará con conceptualizar
adecuadamente el derecho personalísimo al honor.
La Real Academia Española ha definido al honor como: 1. "Cualidad
moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo
y de nosotros mismos. 2. Gloria o buena reputación que sigue a la virtud,
al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias,
personas y acciones mismas del que se la granjea..." ("Diccionario
de la Lengua Española", Real Academia Española, vigésima primera
edición, Tomo II, pág. 1121, Madrid, 1992).
Dentro del ámbito doctrinario se ha aceptado la definición de De Cupis,
según la cual el honor es "la dignidad personal reflejada en la
consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma"
(Ver Rivera, J. César: Instituciones de Derecho Civil - Parte General,
tercera edición actualizada, Tomo II, pág. 121, Ed. LexisNexis
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004).
El honor, como hemos dejado entrever al determinar los distintos
padecimientos sufridos por el Sr. B., comprende más de un aspecto: el
objetivo, que es el preponderantemente dañado en el caso juzgado, y el
subjetivo.
El honor objetivo es el buen nombre y reputación objetivamente adquiridos
por la virtud y el mérito de la persona dentro de su círculo de actuación.
Hay aquí bastante de contingente pues resulta fundamentalmente de la
apreciación hecha por terceros de la conducta de cada individuo. El honor
subjetivo, por su parte, es una cualidad o atributo invariable que es común
e inherente a todos los seres humanos en razón de su condición de tales,
siendo por tanto inherente a la persona.
Una denuncia como la efectuada, cuya noticia rápidamente se disemina en el
círculo de desenvolvimiento del demandante, indudable, necesaria e
ineludiblemente afecta su honor, principalmente en la faz objetiva,
circunscribiéndose por tanto el margen de análisis exclusivamente a la
magnitud de esa afectación.
E. 15) Adentrándome específicamente en la magnitud de los padecimientos
sufridos por el actor, resulta de la prueba de autos que él era tenido por
su entorno como una persona de bien; era "un papá cariñoso, atento,
un papá que ponía límites, muchos límites, que lo escuchaba, lo atendía,
no le consentía los caprichos" (testigo C., pregunta 7, fs. 146 vta);
"...un padre normal, cariñoso, exigente eso sí, pero un padre
perfectamente normal, para mí que soy un padre normal también (testigo M.,
pregunta 7, fs. 149 vta.); B. con su hijo era "excelente porque lo
llevaba al trabajo, lo buscaba lo traía, lo mimaba..." (testigo G.,
pregunta 11, fs. 153); era un padre "excelente, lo llevaba a todos
lados, le compraba lo que quería, lo tenía como un rey, además al nene le
encantaba estar con el padre" (testigo M., pregunta 9, fs. 154
vta./155), de lo que se infiere que la afectación de su honor objetivo fue
enorme como consecuencia de la denuncia pues la noticia de su acaecimiento
se propaló rápidamente dentro del círculo íntimo del actor (testigo C.,
pregunta 15, fs. 148; testigo M., pregunta 14, fs. 151; testigo G.,
preguntas 8 y 9, fs. 152 vta. y 153; testigo M., pregunta 7, fs. 154 vta.) y
se generaron comentarios muy despectivos respecto a su persona -muchas veces
burlonamente- fuera del círculo íntimo del actor, pues dentro de éste la
noticia cayó mal pero nadie dudó de su honestidad (testigo C., pregunta
16, fs. 148); se comentaba que podía ser verdad lo que se le imputaba
(testigo M., pregunta 14, fs. 151 vta), lacerándose de esa manera lo más
hondo del honor del demandante. Incluso, lo fue a buscar la policía a su
lugar de trabajo (testigo G., pregunta 4, fs. 152 vta).
Indudablemente, la actitud antijurídica de la Sra. A. afectó gravemente a
B., quien comenzó a tener problemas de salud y se lo ha visto mucho más
flaco y desmejorado. Su estado de ánimo estaba por el piso aún después de
haber recuperado su libertad. Se lo veía "No de forma distinta a como
estaba en el hospital (pues había sido operado de apendicitis mientras
estaba detenido), deprimido, mal, triste, para él había muchas preguntas
que no tenían respuesta, seguía flaco... empezó después de este
proceso... con dolores de columna..." (testigo C., pregunta 12, fs. 147
vta.); su estado era "desastroso, estaba destruido, no entendía nada,
estaba muy mal física y psíquicamente, las veces que lo vi, creo que una
vez en la comisaría y tres o cuatro veces más en el hospital, cuando
estuvo, lloraba, se preguntaba por qué, estaba extremadamente flaco,
delgado, estaba derrumbado, incluso creía que perdía el trabajo, en fin,
muy mal, y siguió mal durante muchísimo tiempo, no entendía por qué, cómo,
no entendía nada, creo que cayó en una depresión muy profunda"
(testigo M., pregunta 10, fs. 150 vta.); "estaba completamente decaído
anímicamente y físicamente en un estado calamitoso, depresivo {...} estaba
destrozado y tuvo que hacerse atender por un psicólogo" (testigo G.,
pregunta 7, fs. 152 vta y pregunta 14, fs. 153 vta.); "estaba muy
deprimido, mal anímicamente y físicamente estuvo muy mal de salud, muy
flaco y cuando volvió a trabajar siguió igual" (testigo M., pregunta
6, fs. 154 vta).
Además, no pudo volver a ver a G. luego de la injusta denuncia (testigo C.,
preguntas 13 y 14, fs. 147 vta. y 148; testigo M., pregunta 12, fs. 150 vta;
testigo G., pregunta 12, fs. 153), siendo fácil de imaginar el profundo
dolor que provoca a un padre verse alejado injustamente de su pequeño hijo
durante tanto tiempo, habiendo relatado el testigo M. que por mayo de 2004
el actor estaba un poco mejor pero que "...sigue mal por todo lo
ocurrido y porque, insisto, no puede ver al hijo, que es lo que más le
preocupa y lo que más le duele, de hecho no es la misma persona que era
unos años atrás antes de que pasara lo que pasó" (fs. 151, pregunta
12).
Ni qué decir de la privación de la libertad; a cualquier persona decente
horroriza la sola idea de estar presa un día y el Sr. B. padeció ese
encierro durante veintidós días.
En definitiva, el demandante ha sido severamente dañado; y con una de las
armas más temibles: la palabra. "A la hora de disparar son múltiples
las armas propias del hombre: pistolas, carabinas, fusiles, ametralladoras,
bombas, misiles. No todos, ni siquiera la mayoría, tienen acceso a ese tipo
de armas... pero pocos vacilan en usar, y cada día más, la que tal vez sea
el arma más horrendamente mortífera puesta a disposición de todo hombre:
la palabra. La palabra puede matar, en un grado, con una crueldad y daños
que superan la capacidad destructiva de cualquier arma de fuego conocida.
Los hombres tardan menos en perdonar a un homicida que a un injuriador... La
pena prevista para el que hiere y mata con la palabra es mayor en el
Evangelio (Mateo 5, 22) que la que sanciona al simple homicida. La alusión
a la gehenna de fuego pareciera confirmar la tesis de que la palabra mortífera
es, propiamente, un arma de fuego. Santiago en su Epístola lo dirá sin
ambages: la lengua es fuego encendido por la gehenna... La palabra como arma
homicida es capaz de convertir cualquier convivencia, relación o sociedad,
en un literal infierno. Cuántas aflicciones y conflictos despedazan la
vida conyugal, familiar, laboral o nacional, mediante este disparo de fuego
homicida que es una palabra hiriente, sarcástica, malévola, insultante!
Nos consternan, con razón, los incendios forestales o domésticos: ninguno
de ellos es capaz de destruir tanto como la palabra... Saber callar, callar
a tiempo, es uno de los signos de la sabiduría y máxima prueba de amor...
La palabra es uno de los nombres de Dios. Dios es amor. Cada palabra nuestra
ha de estar al servicio de la verdad, de la vida y de la paz (Hazbún, R. ¿Dispara
Ud. o disparo yo?, en "El Mercurio", Santiago, Chile, diario del
12/2/84, p. D-6, citado por M�ller, E. C.: Concepto del honor, en
Revista de Derecho de Daños 2002-3: "Relaciones entre la
responsabilidad civil y la penal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, pág. 227/228).
E. 16) Queda, por último, la traslación de estos padecimientos y su
transformación en una suma de dinero que de alguna manera pueda
contrarrestarlos. Es que si bien es cierto que el dolor, el sufrimiento, el
flagelo personal nunca puede adquirir una adecuada reparación en una suma
dineraria o en placer de algún tipo puesto que las secuelas de ese dolor
espiritual jamás se borrarán, no es menos cierto que la ciencia del
derecho, imperfecta como toda obra humana, no ha encontrado -y me atrevo a
decir, nunca encontrará- una forma de reparación mejor del agravio moral
que a través de una suma de dinero. Y siendo que ese sufrimiento debe ser
reparado (art. 1078 del Código Civil), entonces debemos ineludiblemente
esforzarnos por cuantificar en dinero la reparación, haciéndolo de la
manera más adecuada posible. Es extremadamente difícil su cuantificación;
pero aún así, imprescindible (art. 15 del Código Civil y 1078
precedentemente citado).
Ya hemos enunciado las variables relevantes para fijar la indemnización.
Pero falta un eslabón para la adecuada fundamentación de la sentencia y
este es la relación que existe entre ellas y la indemnización a fijarse,
que debe ser justa. De nada sirven eruditos criterios doctrinarios en torno
al concepto de daño moral, a su naturaleza jurídica y al régimen
indemnizatorio si a la hora de fijar pautas para su valoración se brindan
soluciones inadecuadas.
Valorar el daño moral es determinar su entidad cualitativa, esclarecer su
contenido intrínseco o composición material y las posibles oscilaciones de
agravación o disminución, pasadas o futuras (Zavala de González, Matilde:
Resarcimiento de daños, Tomo 4., Presupuestos y funciones del derecho de daños,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 481). Y una vez valorado, debe
ponderarse su repercusión en el plano indemnizatorio, determinando su valor
y cuantificando la indemnización, es decir determinando cuánto debe
pagarse en concepto de indemnización para alcanzar una justa y equilibrada
reparación del detrimento, lo que es extremadamente difícil en el caso del
daño moral pues "no hay un mercado de bienes espirituales
quebrantados. De allí que la liquidación del daño y cuantificación de la
indemnización genere problemas muy serios y requiera de ciertas técnicas
adicionales" (Pizarro, Ramón Daniel: La cuantificación de la
indemnización del daño moral en el Código Civil, en Revista de Derecho de
Daños 2001-1 "Cuantificación del Daño", pág. 337 y siguientes,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).
A fin de transformar en dinero el merecido resarcimiento del Sr. B. por el
tremendo agravio moral padecido, resulta pertinente utilizar un modelo donde
aparezca una fuente tal que permita trocar el sufrimiento por alegría o
placer y producir nuevamente la armonización perdida; se trata de encontrar
un sucedáneo al estado negativo del sujeto que predomine sobre él y que se
vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en que
interactúa (Ghersi, C. A.: Daño moral y psicológico, 2¦ edición, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 179/181).
Trataremos, entonces, de encontrar al Sr. B. causas externas que le
produzcan placeres y alegrías que en alguna medida logren compensar los
distintos y graves padecimientos sufridos; remedios para la tristeza y el
dolor. Y parece razonable bucear, a tal fin, entre distintos placeres
posibles, a saber: el descanso, las distracciones, las diversiones, los
juegos, escuchar buena música, placeres de la gastronomía, etc. (Iribarne,
Héctor Pedro: La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de
Daños nø 6: "Daño Moral", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999,
pág. 185 y siguientes).
Dada la naturaleza de los menoscabos sufridos por el actor, estimo adecuado
compensarlos de la siguiente manera:
a) La privación de su libertad personal por el lapso de veintidós días,
con unas vacaciones recorriendo el país durante idéntico lapso de tiempo.
Porque estimo a esas vacaciones como la máxima expresión de la libertad,
el opuesto contradictorio al encierro compulsivo que padeció.
b) La privación del contacto con su hijo menor durante años con una mejora
estructural y/o de comodidades en su casa, generando un más confortable ámbito
donde pueda disfrutar placenteramente con su hijo muchos hermosos momentos a
lo largo de su vida.
c) Su severa afectación al honor con algún objeto material que le reporte
placer, que según los gustos podría ser un cambio de automóvil, una
lancha, un equipo de audio o audio-video de categoría, etc.
A fin de adquirir tales bienes, estimo adecuada la cantidad de $ 100.000,
razón por la cual es notoriamente baja la indemnización fijada en $ 50.000
en la instancia de origen, aspecto en el que corresponde modificar la decisión.
En definitiva, y en el entendimiento que la sentencia dictada en autos es
justa en términos generales pero injusta en cuanto determina
pecuniariamente la indemnización por el daño moral padecido por el actor,
voto parcialmente por la afirmativa.
Los Sres. Jueces Dres. Viglizzo y Pilotti por los mismos fundamentos votaron
en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PERALTA MARISCAL DIJO:
Atento al resultado arrojado por la votación a la cuestión anterior,
corresponde confirmar la sentencia dictada en autos en todo cuanto decide,
excepto en lo que respecta a la determinación del monto indemnizatorio por
daño moral, que debe elevarse a $ 100.000 (cien mil pesos).
Así lo voto.
Los Sres. Jueces Dres. Viglizzo y Pilotti por los mismos motivos votaron en
igual sentido.-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Bahía Blanca, 19 de setiembre de 2006.
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto
que la sentencia apelada se ajusta parcialmente a derecho, correspondiendo
modificarla sólo en cuanto a la determinación del monto indemnizatorio.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide, excepto en la
cuantificación de la indemnización fijada, que se eleva a la cantidad de $
100.000 (cien mil pesos).
2) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada. Hágase Saber y
devuélvase.
Horacio Viglizzo - Abelardo A. Pilotti - Leopoldo L. Peralta Marisc
Asociación de Padres Alejados de sus hijos
