Asociación de Padres Alejados de sus hijos

 

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AUTOR          NESTOR RAUL RANIERI

TOMO XLII     FOLIO 125      C.A.L.P.

TITULO  La Homosexualidad , impedimento para el normal desarrollo de      

               la aptitud parental?    

 

          MATERIA                Derechos y Deberes en la relación paterno-filiales

INSTITUTO DE DERECHO DE FAMILIA

Es nuestra intención, a través de esta breve exposición, introducirnos en el difícil mundo de las relaciones paterno filiales. Hemos apelado al calificativo de difícil atento que habremos de desarrollar nuestro trabajo sobre el eje que representa la homosexualidad y cual es el método utilizado frente a un padre/madre homosexual, que pretende llevar adelante el rol que la sociedad le ha asignado el cuidado y protección de sus hijos, que pretende ejercer en plenitud los derechos deberes derivados de la patria potestad.

A los fines didácticos, en primer lugar, habremos de conceptualizar que es la tenencia y como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, luego brindaremos el concepto de homosexualidad y su aceptación o no en la sociedad contemporánea.

Seguidamente nos referiremos, por una parte, a las pautas para la atribución de la custodia en nuestro derecho positivo vigente y por otra cuales son los criterios utilizados para atribuir esa custodia a un padre/madre homosexual.

La opinión que sostenemos al respecto será la culminación de este trabajo.

 

La homosexualidad, impedimento para el normal desarrollo de la aptitud parental?

 

SUMARIO: I. Introducción.- II. Tenencia. Concepto.- III.- Homosexualidad. Concepto.- IV.- Pautas para la atribución de la custodia.- V.- Criterios para atribuir la custodia a un padre/madre homosexual.- VI.- Nuestra opinión.-

 

I.- Introducción.-

En el albor del último año de este primer lustro del Siglo XXI nos encontramos aún con algunos estigmas a los que no les hemos encontrado solución.-

Uno de ellos consideramos que es, quizás por ser el más difundido, la discriminación hacia las personas con distinta orientación sexual a la socialmente aceptada.-

La realidad nos enseña que, al menos en el ámbito del derecho de familia, no está bien visto el ser homosexual (sin distinción de géneros hombre-mujer) cuando lo que se pone en juego es el cuidado y protección de los menores.-

Esta visión restringida es la que aún conservan la mayoría de los funcionarios, encargados de tomar las decisiones, en el ámbito judicial.-

La mayor parte de la doctrina nacional y los efectores del sistema (psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, abogados) venimos combatiendo afanosamente para lograr el tan ansiado cambio en la mentalidad de aquellos que han de decidir - razonada, racional y equitativamente- con quien debe convivir ese niño. Niño que se ve involucrado en un proceso judicial por exclusiva responsabilidad de sus progenitores que han decidido separarse.-

Nuestra legislación, frente a la separación o divorcio de una pareja, concede la tenencia de los menores de cinco años a la madre, los mayores de esa edad quedarán a cargo del progenitor que el juez considere más idóneo (art. 206 Cód. Civ.). No vamos a entrar a considerar las múltiples inconstitucionalidades que podrían plantearse a este  precepto legal, más aún a partir de la reforma constitucional del año 1.994. Simplemente nos preguntamos, cuál sería la resolución judicial que deba conceder la tenencia de un menor de cinco años si la madre es lesbiana?, y si además la mamá, vive con su pareja?.

Los interrogantes planteados son los que trataremos de resolver en el desarrollo de este trabajo. Para ello comenzaremos brindando el concepto de los vocablos tenencia y homosexualidad, veremos luego la cuestión desde la óptica de nuestro derecho y  brindaremos nuestra opinión.-

II. Tenencia. Concepto.-

La tenencia, como instituto del derecho de familia, aparece frente a la disolución de la pareja.-

El cese de la convivencia de los cónyuges produce el desmembramiento del ejercicio de la patria potestad. Generalmente,  mientras se sustancia el proceso de divorcio, se atribuye la guarda a través de la tenencia de los hijos menores.-

La tenencia es descripta por Busso como “el elemento material de la guarda, consistente en la facultad de conservar consigo al menor bajo patria potestad”[1].-

La doctrina distingue entre tenencia provisional y tenencia definitiva. La primera es la que se otorga durante el trámite de divorcio[2]; o como medida precautoria conforme la norma del artículo 231 del Código Civil[3]. La segunda es la que se concede como efecto de la separación personal y del divorcio , o conforme al trámite establecido en la ley ritual[4].

En síntesis, la tenencia es uno de los derechos-deberes que integran la patria potestad y comprende la obligación de protección, educación, cuidado y corrección de los hijos menores, por parte de sus progenitores.-

Por su parte Blanco considera más acertado designar a la institución  “custodia de menores”[5], porque ello conlleva una idea más completa de cual es su contenido y el objetivo perseguido. El uso del vocablo “tenencia” nos da la idea de que “se tiene algo” como si fuera una cosa, el vocablo “custodia” nos acerca más a la idea de cuidado, y cuidado hacia una persona, en este caso de los menores.-

 En este punto, Méndez Costa nos refiere que en el derecho español, la tenencia, recibe la denominación de derecho-deber “de compañía” y que parte de la doctrina, sin especificar autores, lo designa como deber de convivencia o unidad de domicilio[6].-

 

III.- Homosexualidad. Concepto.-

 La homosexualidad es la atracción sexual hacia individuos del mismo sexo.-

Ahondando en el tema encontramos que estudios científicos demuestran que la homosexualidad no comporta rasgos característicos de personalidad. Para unos, las causas de la homosexualidad deben buscarse en factores genéticos, hormonales o neurológicos.-

Desde lo psicológico se encuadran las causas en la incapacidad para identificarse con el progenitor. No obstante, las numerosas teorías no han podido dar una respuesta satisfactoria acerca de las causas de la homosexualidad.-  

La complejidad de elementos que intervienen en la sexualidad induce a considerarla en un amplio espectro dentro del cual se localiza la conducta sexual de los individuos. La sexualidad se encuentra condicionada por el carácter, las etapas de la vida o las circunstancias, elementos que, entre otros, terminan por definir la orientación sexual.-

 En la actualidad la Organización Mundial de la Salud considera que la homosexualidad es sólo un aspecto más de la sexualidad. Sin embargo, a pesar de la existencia de una mayor tolerancia, algunas manifestaciones, especialmente las muestras de afecto entre homosexuales, continúan generando rechazo en parte de la sociedad occidental.-

En referencia, a esta última afirmación, la Psicóloga Meler ha expresado “Lo concreto es que, todavía, la aceptación de la homosexualidad en la sociedad es más aparente que real” (...) “En la posmodernidad hay una desregulación de la sexualidad, una ética del deseo, donde cada uno puede hacer lo que quiere mientras no dañe a nadie” (...) “La rigidez de la modernidad parece estar relajándose en estos aspectos”[7].-

IV.- Pautas para la atribución de la custodia.-

El artículo 206 del Cód. Civil atribuye, en caso de separación personal o  divorcio, la tenencia de los hijos menores de cinco años a la madre, mientras que los mayores quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo.-

La norma vulnera los derechos del niño, ya que realiza una elección a priori, dejando de lado la posibilidad de que el juez evalúe, en toda su dimensión, cuál es el interés superior de ese niño, es decir con quién de los padres el niño estará más protegido.-

El legislador a través de la norma jurídica ha realizado una distribución de roles sociales. Sin importarle si la mujer, a la que le atribuye el rol de madre, en realidad siente y quiere desempeñar esa actividad. Ha olvidado que el padre quizás pueda brindarle al menor todo aquello que necesita.-

Siguiendo el criterio sostenido por Siderio, entendemos que “desde una formulación axiológica constitucional coherente, la norma siempre debería contemplar la atribución de la tenencia a quien resulte más idóneo, teniendo en cuenta el interés superior del niño conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño también de rango constitucional y de aplicación obligatoria”[8].-

Frente a la separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, la norma prevé atribuir al tenencia de los hijos menores a uno de los padres, sin perjuicio del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.-

De lo hasta aquí expuesto se deduce que no existe un criterio único de atribución en la tenencia de los hijos menores, salvo aquella imposición legal con respecto a los menores de cinco años. Imposición que se soslaya cuando existen causas graves que afectan el interés del menor.-

Será, entonces, el juez quien decidirá cual de los progenitores está en mejores condiciones de idoneidad para llevar adelante la custodia de sus hijos, sin que tal atribución signifique un menoscabo en los derechos del otro.-

Frente a tal estado de situación nos preguntamos: Si la ley nada dice, por que la justicia duda al momento de otorgar la custodia de los hijos menores a un padre/madre homosexual?. Intentaremos despejar el interrogante en el siguiente punto.-

V.- Criterios para atribuir la custodia a un padre/madre homosexual.-

En este supuesto como en cualquier otro, hablando de padres heterosexuales, enfrentados a decidir la tenencia del hijo menor de edad creemos que la prioridad en la atribución recae sobre el interés superior del niño.-

Al momento del discernimiento de la tenencia no podemos olvidar que ese niño es  sujeto de derechos. Que acorde con los postulados de la Convención sobre los Derechos de los Niños, el hijo es un individuo autónomo.-

Que es su derecho el mantener comunicación con sus padres, sin que ello provoque la anulación del derecho de su padre/madre a estar con él.-

El mantenimiento y preservación del vínculo paterno – filial con cada uno de sus progenitores es un derecho humano del niño de rango constitucional (art. 75 inc. 22 C .N.).-

Deberemos luego analizar  cual de los padres es el más apto para desempeñar y cumplir el rol parental adecuadamente, en nuestro caso veremos cual es la incidencia que sobre ello ejerce la orientación sexual de uno de los progenitores.-

       El interés superior del niño, contemplado en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño –en la actualidad con rango constitucional -, es el principio rector de todas las medidas relativas a los menores.-

Nos ilustra Grosman,  expresando que el interés superior “es un principio de contenido indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento histórico, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño o joven, mañana se puede pensar que lo perjudica” [9].-

Este principio se constituye en un instrumento técnico que posibilita a los jueces apreciar tal “interés” en la aplicación del caso concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso; constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses.-

      Criterio de idoneidad. La forma y los criterios que determinan la atribución de la tenencia de los hijos menores está contenida en el art. 206 del Cód. Civil. Su aplicación  consiste en valorar cuál de los cónyuges es más apto para desempeñar las labores cotidianas exigidas para el mantenimiento y la educación del niño.-

En un fallo judicial  así se la ha descripto: “La idoneidad está relacionada con la elección de aquél de los progenitores que sea más apto y esté en mejores condiciones naturales para satisfacer los requerimientos que apunten a garantizar el pleno e integral desarrollo del hijo, a través del cumplimiento acabado de las funciones nutritivas cubriendo las necesidades de amor, protección, abrigo, alimento; y las normativas que establecen el sistema de reglas, pautas y normas que permiten la adaptación del hijo a la realidad y su paulatina incorporación como miembro activo de la sociedad”[10].-

             La homosexualidad como pauta para aplicar el criterio de idoneidad. Hemos hecho mención del art. 206 del Cód. Civil en punto a la aplicación del criterio de idoneidad. A continuación veremos como juega la homosexualidad en tanto pauta a considerar para tal fin.-

Para el desarrollo del tema habremos de seguir las enseñanzas de Wagmaister y Bekerman, quienes nos informan sobre la aplicación, por parte de los tribunales, de dos tests diferentes para determinar si la homosexualidad de un progenitor constituye un factor determinante para denegar la tenencia a ese progenitor: el test del “nexus” y la regla del “per se”[11].-

A través del primero se busca la relación, que pudiera existir, entre la homosexualidad del padre/madre y el daño al niño con carácter previo a denegar la tenencia con basamento en esa causal.-

Por el segundo, puede llegar a presumir -el  juez en su valoración- que ese padre no es idóneo por el sólo hecho de pertenecer a una cierta clase de personas -los homosexuales-, sin haberle permitido demostrar su capacidad para ser el tenedor.-

El análisis valorativo debe realizarse en el mejor interés del niño del que debe resultar que la homosexualidad es un aspecto irrelevante para la atribución del cuidado de los hijos, salvo que cause daño al niño; lo contrario conduce inexorablemente a la obtención de iguales resultados cualquiera sea el test que se utilice.-

VI. Nuestra opinión.-

A nuestra pregunta inicial, en cuanto considerar a que la homosexualidad funciona como impedimento para la atribución del cuidado de la prole, debemos responder que no. Nuestra respuesta ha de tomarse con cautela, porque judicialmente se están dando los primeros pasos en la resolución de conflictos de esta naturaleza.-

Valen como ejemplos jurisdiccionales, el fallo votado por la Cámara de San Isidro en julio de 2002[12] o el fallo dictado por el Juzgado de Familia cordobés[13]. En el primero se concedió un régimen de visitas amplio a favor de la madre lesbiana; el segundo resolvió atribuir la tenencia de los menores al padre homosexual que convivía con su pareja.-

La existencia de parejas homosexuales y la crianza de hijos por parte de ellas es una realidad que no puede ser negada. Tampoco puede discutirse, a esta altura del debate, que los menores criados en el ámbito de estas familias no tradicionales no sufren daños ni alteraciones de ninguna índole[14].-

En estas cuestiones de atribución del “cuidado personal de los niños”[15], ha de tenerse siempre presente el interés superior del niño, en miras a su protección.-

La tenencia, custodia o cuidado personal, la denominación que adquiera no es lo más importante, debe resolverse conforme a la mayor conveniencia de los menores. Deberá ser otorgada a aquel progenitor que esté en mejores condiciones de llevar adelante el desarrollo de la relación parental, no sólo en el trato diario con su hijo sino en lo que respecta a la comunicación con el padre/madre no conviviente.-

Por ello consideramos que al momento de conceder una tenencia la homosexualidad de uno o ambos progenitores no puede ni debe ser un obstáculo. La vocación de servicio hacia los hijos no depende del sexo ni de la orientación sexual de los padres.-

Además no debemos olvidar que las leyes reguladoras del derecho de familia son de orden público, en particular las relativas a patria potestad y tenencia de hijos. Por dicho motivo la sentencia que recaiga en pos de resolver una cuestión de esta naturaleza -tenencia de los hijos menores- nunca es definitiva, por aquello de que se dicta bajo dos premisas fundamentales: la no alteración de las circunstancias vigentes al momento de la atribución y que la situación actual sea la que mejor resguarde el interés de los niños.-

Hemos de finalizar con la siguiente cita: “La cuestión de la custodia (de menores) -escribe Despert- no es una cuestión de derecho. Es una cuestión relativa a la integración del niño en la familia, ya esté la familia unida o dividida”[16], y seguirá siendo una cuestión de integración si la familia está compuesta por una pareja homosexual.-

  

Néstor Raúl Ranieri

Abogado



[1] Busso, Eduardo B., Cód. Civil anotado, t. II, comentario al art. 265, Cód. Civil, Nº 23.

[2] Belluscio, Augusto C., Manual de Derecho de familia, Depalma, Bs. As., 2ª Edición, 1979, t. 1, Nº 227, p. 465.

[3] Zanonni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de familia, Astrea, Bs. As. 2ª Edición, 1989, t. 2, Nº 710, p. 181; Ferreyra de De La Rúa , Angelina, Aspectos procesales de la tenencia y del régimen de visitas, Rev. de Derecho Procesal, 2002-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé., 2002, p. 125; Méndez Costa, María J., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2001, t. III, p. 304.

[4] Zanonni, ob. cit., p. 181; Ferreyra de De La Rúa , ob. cit., p. 135.

[5] Blanco, Luis G., Divorcio y derecho de visita ..., JA.1990-II-691 y nota citada.

[6] Méndez Costa, M. J., ob. cit., p. 303.

[7] Meler, Irene, Diario “El Día” de La Plata , 11-09-2004, 3ª Sección, p. 1.

[8] Siderio, Alejandro J., Género, tenencia y régimen de visitas, DJ.2000-2, p.1075.

[9] Grosman, Cecilia P. “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, LL. 1993-B-1089.

[10] JFlia. 4ª Nom., Córdoba, 2003/08/06 – L.S.F. y A.C.P. Nº 20.231publicado en DJ. 2003-3, p. 235 con nota de Wagmaister, Adriana M. y Bekerman ,Jorge M.; y en Revista de Derecho de Familia Jurisprudencia 2004-I, Lexis Nexis, Bs.As., 2004, p.143, con nota de Biscaro, Beatriz R. 

[11] Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge M., ob. cit. en nota anterior, p.239.

[12] CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 2002/07/08.- C.M.A.C.M.A. Nº 106.204, con Nota a Fallo de Chechile Ana M., LL.2003-F-77.-

[13] Ver Fallo y Notas al mismo citadas en Nota Nº 10.-

[14] Permítasenos recordar aquí películas como: a) “Papá por siempre”, donde el protagonista se disfraza de mujer para poder trabajar como ama de llaves en la casa de su ex esposa y cuidar a sus hijos. Derecho éste último que un juez le había negado. b) “La jaula de las locas”, en la que el protagonista  es homosexual, vive en pareja,  su departamento está ubicado en la planta alta del cabaret gay que regentea, y su hijo al que ha criado durante veinte años le anuncia que quiere casarse con la hija de un congresal. c) “El silencio de Oliver”, en la que el pequeño Oliver es sometido a malos tratos por la pareja heterosexual de su madre, hasta que decide irse a convivir con su padre homosexual y la pareja de éste.-  

[15] Moreno Gustavo D., La eliminación de la preferencia materna..., Rev. Derecho de Familia Nº 16, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 119 Notaº 1(Véase en lo que respecta a la terminología utilizada la explicación dada por el autor ).-

[16] Cita hecha por Blanco, Luis G., ob. cit. en Nota Nº 5 y su nota.-

APADESHI